La Subcontratación Laboral

La subcontratación laboral es términos generales, una practica comercial muy frecuente en nuestro contexto, siendo el mas importante para nuestro estudio aquellas formas de subcontratación laboral cuyo objeto es la prestación de trabajo para un empresa usuaria, en condiciones de subordinación de facto, sin que entre el trabajador y la empresa exista una relacion laboral directa.  

Sin embargo debemos precisar que lo que hoy en día se conoce como subcontratación laboral, comprende dos situaciones conceptualmente muy distintas, aunque con algo en común.

La primera de ellas es la subcontratación laboral entendida como la mano de obra a través de un intermediario, es así que entre sus modalidades mas frecuentes el de suministro de mano de obra inter – empresas o entre empresas principales y subordinadas. En todos estos casos, la característica común es el mantenimiento de un contrato de trabajo formal con el suministrador de mano de obra, al tiempo que se establece una relacion de subordinación laboral con la empresa usuaria. 

La segunda forma de subcontratación laboral presenta una particularidad que reviste una apariencia jurídica alejada del derecho del trabajo, en la medida en que tiene por objeto la prestación de servicios personales o la realización de labores en beneficio de una empresa usuaria, dentro del marco formal de un contrato civil o comercial, así mismo ciertos contratos también pueden asumir la forma de una subcontratación de producción, el mas conocido es el contrato de trabajo a domicilio, que quizás es una de las formas mas evidentes de subcontratación de producción a la que numerosos países reconocen naturaleza laboral. Cuando la ejecución de estos contratos se traduce en el establecimiento de una verdadera relacion de dependencia y subordinación con respecto a la empresa usuaria, es entonces  cuando nos debemos preguntar si su razón de existir es la que se lee en el texto del contrato en cuestión o si más bien es el suministro de trabajo. Si la respuesta a esto último fuese afirmativo nos encontraríamos frente a una subcontratación laboral y deberemos preguntarnos en que medida se aplicara a la misma el derecho de las obligaciones, como lo han pactado las partes, o el Derecho del trabajo, como correspondería en este caso.      

Para finalizar debemos de tener en cuenta que actualmente el recurso a la subcontratación laboral constituye una práctica frecuente por parte de las empresas. Representando para los empleadores un importantísimo medio de gestión e implicando para los trabajadores  un riesgo de precarización de sus empleos.

Jonathan Rafael García Enriquez

Asistente de Investigación Jurídica

Estudio Martin Abogados

Regalias Mineras: ¿Contraprestacion o Tributo?

En Junio de 2004 se creó Ley de Regalías Mineras (Ley Nº 28258) tras un gran debate respecto a su naturaleza jurídica. La disyuntiva se enmarcaba en el sentido que era un tributo a los titulares de las concesiones mineras, pero por otro lado se le denominaba una contraprestación al Estado por la explotación de sus recursos minerales.

En el artículo 2 de la ley señala que “La regalía minera es la contraprestación económica que los titulares de las concesiones mineras pagan al Estado por la explotación delos recursos minerales metálicos y no metálicos”. Según el Diccionario Jurídico Fundamental de Pedro Flores Polo define como contraprestación como: “La prestación a la que se obligan recíprocamente cada una de las partes en un contrato bilateral”. De lo anterior entonces se puede colegir que la utilización del término prestación presupone un acuerdo de voluntades. No obstante que en la realidad no existe un acuerdo entre el Estado y los particulares.

Todo lo contrario las Regalías mineras constituye una obligación a cargo de los titulares mineros, que en principios deben cumplir por el solo mandato de la ley (En virtud de su ius imperium). Por esta característica y muchas otras que describen taxativamente que las Regalías mineras cumplen con los rasgos que preceden a los impuestos cabe decir : a) El Tributo grava normalmente una determinada manifestación de capacidad económica; b) El Tributo constituye hoy el más típico exponente de los ingresos públicos, c) El Tributo consiste generalmente en un recurso de carácter monetario aunque en ocasiones pueda consistir en la entrega determinados bienes, de naturaleza no dineraria, d) El Tributo no constituye nunca una sanción de un ilícito, salvo que la sanción consista en la extensión a cargo de un tercero de una obligación tributaria, e) El Tributo no tiene alcance confiscatorio, f) El Tributo de aplica a la realidad como si fuese un derecho de crédito y una correlativa obligación, g) El Tributo tiene como finalidad esencial posibilitar la financiación de gasto público, aunque pueda dirigirse también a satisfacer otros objetivos públicos.

Para finalizar la SUNAT se encarga del registro, recepción y procesamiento de declaraciones, fiscalizaciones, determinación de la deuda, recaudación, ejecución coactiva, resolución de procedimientos contenciosos y no contenciosos, administración de infracciones y sanciones. Por todo lo antes acotado podemos decir que las Regalias Mineras constituyen un impuesto encubierto para los titulares de la actividad minera, ya que han sido creadas por el Estado unilateralmente por el Estado en baso a sus ius imperium, pese a todo esto el Tribunal Constitucional cierra el debate estableciendo que no se trata de un tributo, sino de una contraprestación como lo señala en la sentencia recaída en el expediente N° 0048-2004-PI/TC, tras declarar infundado el proceso de inconstitucionalidad.

Amerson Mendoza Morales

Practicante de Derecho Tributario

Estudio Martin Abogados

Disminución en el Otorgamiento de Hipotecas: El Caso de España

El más importante de los riesgos que afectan a la actividad de estas instituciones profesionales de crédito y el más estudiado, sin duda alguna, es el riesgo derivado de los créditos que otorgan.

Vinculadas al crédito aparecen las garantías, cuya finalidad es acercar la probabidad de cobro a la certeza, aunque sin asegurarla jamás. En consecuencia, las garantías son seguridades adicionales por las cuales el deudor o un tercero aportan bienes o patrimonios, a fin de reducir o limitar el riesgo del acreedor con motivo de una operación de crédito.

Dentro de este contexto aparece la hipoteca como aquel derecho real de garantía y de realización de valor que que recae sobre bienes inmuebles, y que asegura el cumplimiento y la satisfacción forzosa de un crédito mediante la concesión a su titular de la facultad de llevar a cabo la realización del valor de aquéllos, enajenándolos y percibiendo su precio a través del procedimiento legalmente establecido y cualquiera que sea en ese momento su poseedor o propietario. (1)

Sin embargo, la economía es el factor determinante para la concesión de hipotecas. Esto demuestra como el mercado inmobiliario está operando.

En españa, el número de hipotecas concedidas en septiembre para comprar una casa cayó un 42%, hasta las 30.808. De ahí que, el sistema inmobiliario español hay pocos signos de recuperación y continúa muy expuesto a un exceso de suministro de viviendas, sin vender en contraste con una demanda menguante.

El importe medio de préstamos sobre viviendas fue de 111.934 euros, inferior en un 6,3% al de un año antes y superior en un 4,7% al registrado en agosto. El valor total de las hipotecas fue de 3.448,4 millones de euros, lo que supone un descenso del 45,7% frente al mes de septiembre de 2010, mientras que respecto a agosto representa un incremento del 10,3% (2). Esto demuestra inestabilidad en el mercado inmobiliario que genera riesgos e inseguridad para la libre transferencia de bienes.

Jhonathan Avila Romero
Practicante de Derecho
Estudio Martin Abogados

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1. DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. "La Hipiteca Inmobiliaria". En: Sistema de Derecho Civil. Madrid: Tecnos, 1987, Vol. III, 3º Edición, p. 494.

2. La concesión de hipotecas sigue en caída libre y retrocede un 42% en septiembre. Publicado en "El País" el 24/11/2011. Disponible en: http://www.elpais.com/articulo/economia/concesion/hipotecas/sigue/caida/libre/retrocede/42/septiembre/elpepueco/20111124elpepueco_5/Tes

El Carácter Persecutorio de los Créditos Laborales

Se sabe bien que en la legislación vigente los sujetos de la relación laboral no se han definido, pero estos se encuentran en distinción a las actividades ocupacionales del contrato de prestación de servicios, en materia civil, ya que éstos, se diferencian por que “los sujetos de la relación el trabajador pone en disposición del empleador sus servicios de manera personal, directa y subordinada, a cambio de una contraprestación”

Identificando a los sujetos de la relación laboral, será sencillo desarrollar el presente capítulo, pues la implicancia del carácter persecutorio en los créditos laborales, implica la intervención de un tercero en la relación laboral, pero este se situará en el lugar del empleador.

Los créditos laborales.

El desarrollo de los créditos laborales es importante y se encuentra establecido en el Decreto Legislativo N° 856, en la cual establece a los créditos laborales en la siguiente clasificación:

- La compensación por tiempo de servicios, la cual constituye una retribución, independiente de la remuneración, a que tiene derecho el trabajador anualmente por el desgaste de energías. 

- Las remuneraciones: “como se sabe el trabajo productivo genera bienes y servicios, pero al ser realizado este trabajo por cuenta ajena, lo creado queda en poder o favorece a un tercero, ésta situación origina que el beneficiario del trabajo deba compensar la cesión de los bienes o servicios, ara lo cual le otorga una remuneración.”         

- La indemnización: “la obligación del empleador respecto al trabajador, producto del daño engendrado por un acto arbitrario como es el despido ilegal.” 

- Los beneficios establecidos por ley.

- Los aportes impagos, agregando los intereses y gastos a los sistemas de jubilación, ya sean estos públicos o privados.

Sobre el carácter persecutorio de los Crédito Laborales.

Sobre el carácter persecutorio, se afirma que es presentado por legislación vigente, la cual menciona en su artículo 3 del Decreto Legislativo N° 856, lo siguiente: 

“Artículo 3.- La preferencia o prioridad citada en el artículo precedente se ejerce, con carácter persecutorio de los bienes del negocio, solo en las siguientes ocasiones:

a) Cuando el empleador ha sido declarado insolvente, y como consecuencia de ello se ha procedido a la disolución y liquidación de la empresa o su declaración judicial de quiebra. La acción alcanza a las transferencias de activos fijos o de negocios efectuadas dentro de los seis meses anteriores a la declaración de insolvencia del acreedor;

b) En los casos de extinción de las relaciones laborales  e incumplimiento de las obligaciones con los trabajadores por simulación o fraude a la ley, es decir, cuando se compruebe que el empleador injustificadamente disminuye o distorsiona la producción para originar el cierre del centro de trabajo o transfiere activos fijos a terceros o los aporta para la constitución de nuevas empresas, o cuando abandona el centro de trabajo.”

Sobre la insolvencia del empleador no lo exime del pago de los beneficios laborales, por ende ésta norma aplica en su mayoría a los temas concursales y van de la mano con el carácter prioritario de los créditos laborales, pues estos son de diverso carácter en un procedimiento concursal, dándole el carácter prioritario los bienes que son declarados de carácter persecutorio. 

Como se menciona en el Exp. N° 1716-2006 MC, “en nuestro ordenamiento legal se ha consagrado no solamente la naturaleza privilegiada de los créditos de origen laboral, conforme lo manda el artículo 24º de la Constitución Política del Estado, sino además el carácter persecutorio que tienen los beneficios sociales respecto de los bienes del negocio, lo cual además tiene directa vinculación con el principio laboral de despersonalización del empleador”

Jonathan Rafael García Enriquez

Asistente de Investigación Jurídica

Estudio Martin Abogados

De las supuestas críticas al AED I: ¿El Análisis Económico puede aplicarse a todo el derecho?

1. Una de las más fuertes críticas al Análisis Económico del Derecho (AED) es que no puede aplicarse a absolutamente todas las ramas del Derecho. Y aunque muchos estudiosos han logrado comprobar progresivamente que ello sí es posible, los puritanos civilistas "clásicos" (vale decir, romano-germánico conservadores) no aceptan tal posibilidad, y afirman que el AED no puede aplicarse en tal o cual rama del derecho, o que si lo hace, la distorsiona tanto que pierde su esencia.

2. Al respecto, y tal como se ha comentado en algunas entradas anteriores, en sentido estricto, el AED, es eso, un análisis económico. Por el contrario, la economía jurídica (EJ) resulta un concepto superior, tanto en esencia como en forma, al AED en estricto. La distinción o interrelación entre AED y EJ será tratada en una futura entrada de blog, por lo que por el momento nos concentraremos en el alcance que puede tener el AED en el Derecho. 

3. En este extremo, es conveniente precisar que es mejor denominar los conceptos nuevos e innovadores de la manera más explícita posible, a fin de disminuir el riesgo de interpretaciones extensivas, ya sea sobredimensionando los alcances o bien incluyendo ideas que no se encontraban incluidas inicialmente. 

4. Dicho esto, conviene recordar que el análisis es la utilización de diversas herramientas con la finalidad de realizar un examen, un estudio de un problema, una situación o las propiedades de un concepto o de uno o más elementos de un grupo conceptual. Así mismo, es necesario diferenciar entre la herramienta y el objeto de análisis, revisando un poco las teorías de la metodología de la investigación científica.

5. Por un lado, una interpretación puede sugerir que el análisis económico se refiere a un análisis de la economía. En otras palabras que el término económico se refiere al objeto de análisis. Otra interpretación, por el contrario, permite afirmar que el término "económico" es un calificativo del tipo de análisis del cual nos estamos refiriendo. 

6. En la primera interpretación, definitivamente, aquél jurista, psicólogo, sociológo, administrador o profesional afín en ciencias sociales y empresariales, puede afirmar que el análisis económico es propio de la economía, que gira en torno a la economía y nada más. Por lo tanto, todo lo que no gira en torno a la economía será análisis jurídico, análisis sociológico, análisis psicológico, análisis gerencial, entre otros.

7. En cambio, en la segunda interpretación, el análisis económico es un subtipo de análisis, vale decir un examen o un estudio que utiliza herramientas de tipo económico.  De ello, la utilización del término "análisis económico" no tiene límites teóricos en cuanto a su alcance u objeto de análisis. En la práctica, como se verá posteriormente, la situación puede ser distinta. 

8. ¿Por qué escoger la segunda interpretación?

8.1. Una razón básica es que según la Real Academía Española, el término análisis permite la adición posteriores de calificativos, los cuales no límitan el ámbito u objeto de estudio, sino que precisan el tipo de análisis, la manera en que sea realiza, las herramientas que utiliza, vale decir la metodología. Adicionalmente, la RAE sugiere en que áreas del conocimiento se aplican los tipos de análisis citados, ya sea química, física, estadística, medicina, o ciencias sociales. 

8.2. Un segundo argumento es que la economía, como muchas de las ciencias sociales contemporáneas, tiene métodos de análisis, muchos importados de las ciencias exactas de la matemática y de la estadística, cuya fusión impregnada con una adaptación conceptual a la economía, permiten crear herramientas propias de la economía. 

8.3. Finalmente, un último argumento de orden negativo sería que negar la existencia de un análisis de tipo económico, sería negar la calidad de ciencia a la economía, no en un sentido filosófico, sino en un sentido práctico, para lo cual se necesita más que un abogado o jurista civilista hiperconservador para lograr dicho cometido. 

9. En consecuencia, el análisis económico es una especie de análisis, siendo el género el "análisis" sin calificativos posteriores; el cual cuenta con herramientas, métodos, procedimientos y en general de una metodología propia importada de la economía, pero no dependiente de ésta ni confundida con la misma.

10. Obviamente el abogado romano-germánico conservador dirá que esto genera que se pueda hablar de "análisis económico de la economía", lo cual es redundante e inválido. Pues bien, puede efectivamente parecer redundante, y desde cierto punto de vista, incluso una tautología, No obstante, la tautología no genera inconsistencias lógicas que puedan invalidar nuestro análisis, dado que sólo reiteran lo antes dicho, lo cual puede ser obvio pero no inválido. 

11. Empero, la refutada crítica podría validar lo dicho hasta ahora, que es perfectamente posible independizar el tipo de análisis ("análisis económico") y el objeto del mismo ("economía"). En este sentido, el objeto del mismo puede ser, por lo menos desde un enfoque teórico, cualquier rama del conocimiento. A revisar filosofía, pues como bien se recordará las ramas del conocimiento no son estáticas sino dinámicas, pero eso será también materia de otra entrada.

12. Ahora bien, independientemente de la divinidad que pueda tener el Derecho, la cual no niego puesto que la mitad de mi ser tiene formación jurídica, el Derecho es una rama del conocimiento, la cual se divide a su vez en diversas ramas o especialidades. Éstas son por lo tanto objeto de estudio de los juristas, y como se ha indicado, son objeto de estudio para cualquier persona, en mayor o menor medida o calidad. 

13. Ello quiere decir, que al existir, por ejemplo, el periodismo jurídico o el periodismo económico, los sujetos encargados del análisis (si es que hubiere) pueden ser periodistas, no son ni abogados ni economistas, pero ello no impide que el objeto de estudio sea el Derecho o la Economía. El objeto de análisis es pues libre, así como el sujeto que lo realiza. Ello no quiere decir que la calidad o profundidad del mismo sea igual, pues de esto no trata la presente entrada de blog. 

14. ¿En donde queda la crítica del AED? ¿Se trata de una crítica en la valoración ética o en la posibilidad material? En la presente entrada, se ha realizado una subsanación a la crítica a la posibilidad material, referida a que el análisis económico puede tener como objeto análisis una rama del conocimiento distinta a la económica. En otra oportunidad, se podrá analizar, a través de la filosofía de la economía, si tal posibilidad material vulnera la ética o la moral.

15. ¿Existe un límite a esta posibilidad material? Tal como se ha mencionado en párrafos anteriores, en teoría no existe límite. O mejor dicho, el límite lo ponen los propios estudiosos del análisis económico, cuya creatividad y aplicación práctica es el único límite material para lograr un espectro de análisis tan amplio como el número de ramas del conocimiento. De ello, el Análisis Económico del Derecho no sólo es posible, sino que es una realidad innegable, el cual puede ser realizado, en mayor o menor medida, con mayor o menor precisión, por cualquier conocedor del análisis económico, economista o no economista. 

16. No obstante, la calidad del citado análisis dependerá no sólo de la "calidad" del sujeto que lo realiza, sino de la legitimidad que pueda tener éste como analista económico. Como comprenderá el lector, este breve espacio queda muy corto para tratar el tema de la legitimidad, pero adelanto que dicho concepto se relaciona con una formación sólida en análisis económico y no con una lectura superficial de la realidad económica interpretandola sin una metodología, abusando de términos económicos (también conocido como pseudoeconomistas).

17. Nótese que todo nuestro análisis no ha requerido importar nada del derecho anglosajón (como si AED = Derecho Anglosajón, ¡qué falacia más grande!). Seguramente, nuestro fundamentalista colega estará recordando a nuestros antepasados y gritando al cielo "¿y en dónde está la ética y la moral de todo esto?" "¡Pero como es posible si el derecho anglosajón y el romano germánico son como el agua y el aceite!". Pues, mi estimado y respetado jurista, así como todos los demás temas y vertientes del presente texto, lo que usted espera, será materia de la próxima entrada.......sea paciente....y eficiente.

José-Manuel MARTIN CORONADO

Socio Principal

ESTUDIO MARTIN ABOGADOS

Algunos Aspectos Tributarios Según El Tribunal Constitucional

Con fecha 15 de Noviembre el Tribunal Constitucional ha expedido la sentencia recaída en el Exp. Nº 03769-2010-PA/TC, que declara infundada la demanda interpuesta por la Central Azucarera Chucarapi Pampa Blanca S.A. Donde se reitera la jurisprudencia tributaria-constitucional y se hacen algunas precisiones sobre el sistema tributario.

El TC reitera la constitucionalidad de algunos regímenes tributarios como el IGV en tanto que responde a fines extrafiscales como la lucha contra la evasión tributaria a la luz de principios constitucionales tributarios como el sostenimiento de los gastos públicos y de solidaridad tributaria consagrado implícitamente en el artículo 43º de la Constitución. En efecto, la función recaudadora se admite en circunstancias excepcionales y justificadas para el logro de otras finalidades constitucionales.

Conforme lo ha señalado previamente el TC en la sentencia Nº 06089-2006-PA/TC, las percepciones al IGV evaluadas tienen naturaleza de pagos a cuenta o anticipos, esto es, son obligaciones de carácter temporal y no definitivo, como es el caso de los tributos. A partir de ello, el TC considera que las detracciones no tienen naturaleza de anticipo, pago a cuenta o impuesto independiente al definirlas como "un mecanismo administrativo indirecto". En consecuencia no le son aplicables los principios tributarios contenidos en el artículo 74º de la Constitución.

Desde esta perspectiva, las exigencias propias del régimen tributario constitucional previstas en el artículo 74º de la Constitución solamente son aplicables a las especies de tributos o sus sistemas directos de pago.

Así el TC considera que el tributo como las retenciones y percepciones implican un efectivo ingreso de dinero a las arcas fiscales, mientras que en el régimen de detracciones solamente produce un efectivo ingreso de dinero a una cuenta bancaria personal del proveedor de un bien o servicio.

Jhonathan Avila Romero
Practicante de Derecho
Estudio Martin Abogados

Ley General de Trabajo

Ésta nueva norma que trata el Estado de crear, será una buena forma de estudio y seguimiento, dará más eficiencia a la aplicación de la normativa, pues el orden normativo es esencial. 

Es de conocer que tenemos diversas normas laborales, entre ellas: Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Reglamento del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, Ley que regula los servicios de tercerización, Ley de Modalidades Formativas Laborales Ley Nº 28518 y su reglamento, La ley de compensación por tiempo de servicios y su reglamento entre otras. 

Ésta diversidad de normas, para personas que no están muy ligadas al mundo jurídico, será casi imposible de entender, y las normas no son solo para los abogados, si no para la ciudadanía en general. 

Una idea muy buena, ahora solo esperamos, que el proceso legislativo, evalúe de forma eficiente la futura normativa. Pues en los siguientes días ya ingresa al Congreso. 

Jonathan Rafael García Enriquez

Analista Jurídico Junior

Estudio Martin Abogados

Responsabilidad Solidaria frente a las obligaciones de naturaleza laboral

¿Qué es la responsabilidad solidaria?

Es una situación legal en que se encuentran dos personas, sujetas a pago ante una misma prestación por el cual a cualquiera de ellas se le puede exigir el pago.

Existe responsabilidad solidaria, cuando una sola obligación y dos o más deudores, cualesquiera, de estos debe realizar el pago de la prestación en su totalidad, es decir cada  uno de los deudores debe prestar íntegramente el coste de la prestación.[1]

TERCERIZACIÓN

La tercerización es una forma de poder contratar a  determinadas empresas, para que estas desarrollen actividades especializadas u obras, de acuerdo al rubro u desarrollo en el cual se desempeñan, pero siempre y cuando estas asuman dichos servicios prestados por su cuenta y riesgo; también deben contar  con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; por otro lado también que sean responsables por los resultados de sus actividades Y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

 Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal.

La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores.

Esta forma de poder contratar genera que a las empresas puedan descentralizar parte de su proceso productivo en el que se desarrolla con la finalidad de que sea realizado de manera íntegra y autónoma por un tercero. Esto no quiere decir que le va generar un perjuicio ni vulnerar derechos laborales a los trabajadores, es por ello que la norma que se mencionará más adelante regula la responsabilidad solidaria.

Según el artículo 9 de la Ley Nº 29245 nos menciona respecto de la Responsabilidad de la empresa principal.

La empresa principal que contrate la realización de obras o servicios con desplazamiento de personal de la empresa tercerizadora es solidariamente responsable por el pago de los derechos y beneficios laborales y por las obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en que el trabajador estuvo desplazado.

Dicha responsabilidad se extiende por un año posterior a la culminación de su desplazamiento. La empresa tercerizadora mantiene su responsabilidad por el plazo establecido para la prescripción laboral.[2]

Ahora bien, la responsabilidad solidaria comprende solamente a aquellas obligaciones reguladas en normas legales, y no aquellas obligaciones que tengan origen convencional. Por lo tanto, se encuentran incluidas en estas obligaciones el pago de beneficios sociales como la compensación por tiempo de servicios conocidos como “CTS”, descanso vacacional, gratificaciones legales, participación en las utilidades, asignación familiar, y otro tipo de  beneficios que tengan como origen una norma legal.

 Jonathan Rafael García Enriquez

Analista Jurídico Junior

Estudio Martin Abogados 

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[1]BENAVIDES VICO, Antonio, Análisis práctico de las prestaciones de la Seguridad Social, 2^a edi.España.Lex Nova, 2008. 365 pg. 78.

[2]Ley que regula los servicios de tercerizaciónLey Nº 29245 publicada 26/06/2008.

El Tribunal Constitucional y el Proyecto Majes Siguas II

Con fecha 08 de Noviembre el Tribunal Constitucional declaró fundado el Proceso de Amparo referido al proyecto Majes Siguas II (Exp. Nº 01939-2011-PA/TC). En esta demanda el TC ordena la realización de un nuevo y definitivo estudio técnico de "balance hídrico integral", que será realizado de manera inmediata por la iniciativa de tres partes: Gobierno Nacional, Gobierno Regional del Cusco y Gobierno Regional de Arequipa.

Sin embargo esta sentencia no indica si el estudio hídrico condiciona o no el inicio de obras del proyecto. En efecto, podría interpretarse que la ejecución de la obra pueda ser antes, durante o después del estudio técnico. Desde esta perspectiva, la ejecución de la obra puede ser después del estudio realizado por el ANA o al menos de forma simultáneo, dependerá de la finalidad de los estudios técnicos; tampoco puede desecharse la interpretación según la cual el estudio técnico pueda ser posterior a las obras. Ante ello, deberá elegirse la opción más eficiente a la luz de las observaciones que puedan realizar los Gobiernos Regionales interesados. Por ahora, esto genera incertidumbre para la mayoría de intervinientes, en tanto que no se sabe cuando hacer efectivos los recursos que se necesitan para realizar el proyecto.

Sin embargo esta sentencia no indica si el estudio hídrico condiciona o no el inicio de obras del proyecto. En efecto, podría interpretarse que la ejecución de la obra pueda ser antes, durante o después del estudio técnico. Esto genera incertidumbre para la mayoría de intervinientes, en tanto que no se sabe cuando hacer efectivos los recursos que se necesitan para realizar el proyecto.

En suma, el TC debe precisar el sentido de la sentencia, a efectos de mejorar cuando se iniciará la obra.

Jhonathan Avila Romero
Practicante de Derecho
Estudio Martin Abogados

Tribunal Constitucional resuelve problema de inversión minera en Cusco

El Tribunal Constitucional, rechazó la prohibición emitida por el Gobierno Regional del Cusco (Ordenanza N°065-2009-CR/GRC del primero de diciembre del 2009), cabe señalar que ésta ordenanza prohibía a las mineras establecer inversiones.


El Tribunal Constitucional aceptó la demanda de Inconstitucionalidad del Ministerio de Energía y Minas, contra la ordenanza ya mencionada. Entonces existe una alta probabilidad que de acá en adelante no se vuelvan a prohibir las inversiones mineras por parte de los gobiernos regionales.

EL Tribunal, se basó en el artículo 66° de la constitución:

"Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación.  El Estado es soberano en su aprovechamiento."

Es más por leyes orgánicas se fijan las condiciones de su uso y de su otorgamiento a particulares. Es por ello que la ordenanza carece de sustento jurídico, y más aun violenta derechos constitucionales, por lo tanto es una norma inconstitucional.

Jonathan Rafael García Enriquez

Analista Jurídico Junior

Estudio Martin Abogados

El Peru y la UE: A Propósito del TLC.

La suscripción del Tratado de Libre Comercio (TLC) con la Unión Europea (UE) asegura un mayor intercambio económico entre ambos contratantes. En efecto, sólo este año el intercambio comercial supera los 10,000 millones de dólares (en el 2010 fueron 9,578 millones), favoreciendo más al Perú. Las exportaciones del país muestran un crecimiento promedio de 15 por ciento debido a que el mercado requiere los productos peruanos¹.

Sin embargo con la entrada en vigencia del TLC las exportaciones aumentarán y gozarán de mayor protección. Pese a ello, el TLC todavía no tiene fecha de vigencia en la medida que se necesita la ratificación de los 27 países miembros; luego el TLC tendrá que ser revisado por el Parlamento Europeo para que pueda entrar en vigencia. En consecuencia, el TLC estará vigente probablemente en Julio del 2012

Pese a que algunos países de la UE tengan dificultades económicos y se encuentren en un momento de austeridad, como es el caso de Grecia; esto no significa un obstáculo para las relaciones comerciales del país, puesto que UE adoptará mayores medidas de protección, pero mantendrá el sistema de libre comercio.

Como es evidente, el TLC facilitará la solución de los problemas económicos, comerciales, políticos mejorando la posición internacional del país. Cabe acotar que, los principales destinos son Alemania (23 por ciento), España (18 por ciento), Italia (13 por ciento) y Holanda (12), que juntos concentran el 66 por ciento del total exportado a dicho bloque económico2.

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¹«Intercambio comercial entre Perú y Unión Europea superaría los US$ 10,000 millones este año». Andina. Publicado el 03-11-11. Disponible en: http://www.andina.com.pe/Espanol/noticia-intercambio-comercial-entre-peru-y-union-europea-superaria-los-10000-millones-este-ano-384917.aspx

2«TLC entre Perú y la Unión Europea entraría en vigencia en julio del 2012». Andina. Publicado el 03-11-11. Disponible en: http://www.andina.com.pe/Espanol/noticia-tlc-entre-peru-y-union-europea-entraria-vigencia-julio-del-2012-384893.aspx

Jhonathan Avila Romero
Practicante de Derecho
Estudio Martin Abogados