Libertad Financiera y Regulación del Riesgo Crediticio en el Perú.

I. Introducción.-

1.1. Los usuarios de servicios financieros se preguntan como es posible que los bancos tengan tanto poder de negociación y que de ello resulten contratos financieros desequilibrados, lo cual genera una percepción negativa de estas entidades financieras.

1.2. En primer lugar, debe precisarse que las actividad bancaria es una actividad empresarial y como tal el objetivo final es el lucro. Ello no descarta que puedan existir otros objetivos tales como el Gobierno Corporativo o la Responsabilidad Social Empresarial, no obstante, debe recordarse el carácter empresarial del mismo.

1.3. No forma parte del presente artículo la controvertida argumentación jurídico-económica respecto de la naturaleza de servicio público inherente a la actividad bancaria, hecho que de comprobarse podría transformar diametralmente esta visión empresarial pura de la actividad bancaria.

1.4. Por otra parte, el Sistema Financiero peruano se mantiene sólido y en sano desarrollo aunque presenta algunos riesgos debido al importante crecimiento de los créditos de consumo no garantizados.

1.5. Muchos medios de comunicación y asociaciones de consumidores argumentan que existe un importante grado de participación de las entidades financieras como origen de esta situación relativamente riesgosa; sin embargo, es necesario verificar primero si dicha política se enmarca en la regulación financera actual, esto es la "Ley 26702 - Ley General del Sistema Financiero (...)", en adelante LGSF publicada el 6 de diciembre de 1996.

1.6. Por ello, en el presente artículo se analizarán las principales Libertades Financieras de las entidades bancarias, su relación con el riesgo crediticio ("riesgo de recuperación del crédito colocado") y sus efectos en la situación financiera actual del país.

II. La libertad de asignación de recursos y criterio de asignación de riesgos.-

2.1. Esta libertad se regula en el artículo 8 de la LGSF, mediante la cual pueden asignar "libremente" los recursos de sus carteras", con las limitaciones de la propia LGSF, por ejemplo, el criterio de diversificación del riesgo.

2.2. Cabe señalar que dicho artículo de la Ley parece sugerir que la diversificación del riesgo se evalúa por sectores económicos, entendiéndose que una entidad financiera no puede concentrar sus actividades en uno sólo de estos sectores. Esta limitación no es aplicable, por obvias razones, al Banco Agropecuario dada la naturaleza y especificidad de sus actividades.

2.3. Al respecto, dicha limitación resulta imprecisa por dos razones:

2.3.1. Los diversos sectores de la economía se descomponen a su vez en subsectores (Ej. Servicios elétroricos/servicios de telecomunicaciones, Comercio al por mayor/por menor) los cuales pueden presentar niveles de riesgo muy dispares, no obstante pertenecer a un mismo sector de actividad económica. En tal sentido, no existiría inconveniente desde el punto de vista de riesgo de asignación de cartera concentrarse en dos sub-sectores con riesgos diversificados, no obstante la LGSF no lo permite.

2.3.2. El criterio de diversificación de riesgo no puede ser considerado sólo por sectores económicos sino por tipo de cliente o por tipo de crédito, lo cual en la práctica se ha impuesto como complemento esencial de dicho criterio. Empero, la literalidad de la norma podría permitir invocar a la LGSF cuando la Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs (en adelante, SBS) impida la asignación de recursos en dos sectores distintos con riesgo crediticio similar. A pesar de ello, la racionalidad económica en la asignación de recursos no resultaría favorable para esta opción legalmente permisible.

2.4. Queda claro que la libertad financiera de asignación de recursos es un derecho incorporado en una norma con rango de ley, el cual puede ser invocado en cualquier momento por lo bancos, siéndo jerárquicamente superior a las directivas, resoluciones y demás reglamentos de las SBS y organismos análigos.

2.5. Ahora bien, de existir otras disposiciones con el mismo rango jurídico, por ejemplo, el relativamente reciente "Código del Consumidor"no faltarán los conflictos entre estas dos normas que podrían generar innumerables situaciones controvertidas.

2.6. Frente a esta situación, será la jurisprudencia y los precedentes administrativos los que terminen de fijar "en tiempo real" los verdaderos limites de la libertad financiera de asignación de recursos".

III. Libertad para fijar intereses, comisiones y tarifas.-

3.1. Esta libertad financiera se encuentra también en la LGSF, cuyo artículo 9° precisa que los conceptos de interés, comisiones y tarifas pueden ser "libremente" fijados por las entidades financieras.

3.2. A diferencia de la libertad de asignación de recursos, la principal limitación se origina en lo que señale otra entidad pública, el Banco Central de Reserva del Perú (BCRP) sin precisar aparentemente la naturaleza de ésta. En realidad, tal como lo indica dicho artículo, la limitación no resulta aplicable a las actividades de intermediación financiera, esto quiere decir que, a diferencia de todas las actividades financieras, la intermediación escaparía de cualquier potencial limitación realizada por el BCRP.

3.4. De modo similar, cualquier regulación específica del BCRP que restrinja o reduzca esta libertad aplicable a la actividad de intermediación financiera podría ser impugnada por estas entidades invocando el artículo 9 de la LGSF.

3.5. No existe otra limitación a esta libertad, tales como la presentación de la estructura de costos o los criterios de determinación de precios, que se exigen en otros sectores, tales como las contrataciones estatales o en los supuestos de aplicación del Código del Consumidor.

3.6. Otra característica de esta libertad, la cual no puede ser considerada en estricto una limitación, es la necesidad de publicar dichos intereses y comisiones. Resulta interesante resaltar que dicha disposición imperativa

3.7. Sin perjuicio de lo anterior, en la práctica este requisito legal ha sido cumplido de manera muy imperfecta desde su creación, y hasta la fecha aún no puede decirse que se cumpla a satisfacción de los usuarios financieros. En efecto, si bien la publicación de las cláusulas generales de contratación para los contratos de crédito o depósito es un aporte importante para la transparencia y formación de una cultura financiera, son las cláusulas específicas y la posibilidad de modificación unilateral de dichos contratos por parte de las entidades financieras las que desvirtúan esta situación.

3.8. En este extremo, dado que la SBS es la entidad responsable para que esta transparencia informativa se realice efectivamente, conviene exigirle que perfeccione el sistema de contratación, por ejemplo, mediante la lectura del contrato en línea y suscripción al correo electrónico con las modificaciones al mismo y una versión actualizada, con los plazos específicos para impugnar tal modificación, entre otros.

IV. Reflexiones Finales.-

4.1. El presente artículo es sólo una introducción a las principales libertades de las entidades financieras las cuáles, como personas (jurídicas) que son, gozan de modo similar a cualquier otra empresa que busque desarrollar una actividad lucrativa.

4.2. La LGSF no define explícitamente que la actividad de intermediación se trata de un servicio público; por el contrario, los artículos 8° y 9° de dicha norma sugieren que se trata de una actividad específica que goza de la mayor libertad por parte de las empresas financieras.

4.3. No obstante, podría argumentarse que la actividad financiera podría estar gozando de un privilegio en el extremo que no puede verse limitado por las precisiones de política monetaria emanadas del BCRP, ni si quiera por aquellas que recaigan en la disminución o gestión del riesgo crediticio.

4.4. La SBS cumple un rol supervisor y de desarrollo reglamentario de la citada Ley, empero en la ejecución de tales prerrogativas ésta podría excederse en sus atribuciones y las entidades financieras podrían invocar las libertades de la citada ley. En una situación extremo, si la regulación bancaria se enfoca en reducir el riesgo crediticio pero restringe razonablemente la libertad de la entidad financiera, ésta podrá iimpugnar dicha reglamentación gracias a los artículos 8° y 9° de la LGSF.

4.5. Estas libertades representan una discrecionalidad de carácter privado por parte las entidads financieras, lo cual representan una característica que la acerca más a una empresa comercial con ánimo de lucro a una entidad que preste servicios públicos. un ejemplo de ello, es que las empresas privadas no financieras no tienen limitaciones normativas externas sobre su política de ventas a crédito ni de recuperación de créditos.

4.6. Finalmente, no debe olvidarse que estas libertades también poseen un amparo en la libertad contractual y de contratación contenidas en la Constitución Política del Perú (Art. 62) cuyo alcance constitucional e interpretación goza de una constante evolución a favor de los Consumidores.

José-Manuel Martin Coronado

Socio principal

Estudio Martin Abogados

Trabajo en equipo por la formalidad

El Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) trabajará con el Congreso en temas tributarios pendientes, formalización de empresas y la reducción de los sobrecostos laborales, para hacer más competitivo al sector. (Menciona así Luis Castilla en el diario Andina).

Los temas de formalidad de las empresas, es un tema que trae consigo un enorme historial, la formalidad es un tema de nunca acabar, por tal motivo es aceptable e importante el trabajo en equipo del MEF con el Congreso de la República, la formalidad de las empresas traen consigo muchos beneficios los cuales se encuentran dentro de la protección legal y la confianza comercial.

La informalidad por el contrario, crea desconfianza entre los proveedores de las empresas, y un potencial peligro dentro de la seguridad jurídica, a demás que no contribuyen al Estado en TRIBUTACIÓN desacelerando el crecimiento progresivo del país.

La informalidad en el Perú muestra niveles alarmantes. Enefecto, las mediciones disponibles la ubican como una de las más altas del mundo. Esto es motivo depreocupación porque refleja una ineficiente asignación de recursos (sobre todo de mano de obra) y unaineficiente utilización de los servicios del estado, lo cual podría poner en riesgo las perspectivas decrecimiento del país.

Jonathan Rafael García Enriquez

Analista Jurídico Junior

Estudio Martin Abogados

Asimetría Informativa en los Contratos por Adhesión.

El Perú encontrándose en un sistema de libre mercado, donde las empresas tienen con total amplitud el funcionamiento de sus actividades comerciales sin que exista un control abusivo por parte del Estado, siendo solamente su participación para controlar los abusos que puedan darse; es ante esa razón principalmente que lo que va a tener como prioridad es la protección hacia el consumidor.

Dicha protección, si bien es cierto ha estado desarrollando de manera parcial y fragmentada, asignándole dicha responsabilidad al sector administrativo, realizando ella especialmente INDECOPI, siendo su entorno de revisión y control muy limitado careciendo de mecanismos que permitieran proteger al consumidor frente a la diversidad de escenarios y situaciones que pudiera verse afectado el interés y derecho del consumidor.

Sin perjuicio de lo anterior, tocar el tema de los contratos por adhesión desde el ´punto de vista del consumidor, es muy controversial, éste contrato se caracteriza por que una de las partes fija las clausulas y condiciones del contrato iguales para las parte, una característica más es que la otra parte tiene sólo dos opciones, la de aceptarlo o rechazarlo en su totalidad.

Por lo tanto en el CPDC se busca igualar las condiciones del consumidor y del proveedor, no obstante, el principio pro-consumidor que rige el CPDC se ve en la obligación de crear normas que protejan cada vez más al consumidor, ya que una de las partes solo debe “adherirse o no a los términos del contrato preestablecido, sin posibilidad de discutir su contenido”[1]. De esta forma el CPDC trata de proteger al consumidor, dándole equilibrio con el que impone sus clausulas.

Pero ¿qué nos dice la realidad?, ya que un sector de la doctrina nacional ha criticado fuertemente la decisión del tribunal constitucional, observando que “la adhesión en sí misma, y en una atmosfera competitiva no nos dice nada. En todo caso, el problema de información asimétrica, que podría si ser un verdadero problema, ni siquiera es tratado por el tribunal, posiblemente porque el resultado no sería una recomendación intervencionista de mayor control de clausulas y tasas, sino una recomendación razonable que proponga un mayor cuidado con reglas que permitan una mejor información a los consumidores, es decir una regla no menos intervencionista”.[2]

Como se puede observar los contratos por Adhesión juegan un papel importante en los contratos Bancarios, ya que en éste se establece unilateralmente las clausulas del contrato, y el consumidor solo ejerce su voluntad por medio de una tutela especial, pues:

“Siguiendo la teoría constitucional de la delegación estatal (sea mediante el pacto social, según Rousseau, o el Leviatán, según Hobbes) podemos afirmar que los sujetos adhieren han delegado a los entes supra-estatales (como el INDECOPI, OSIPTEL, OSINERG, SUNARP, SBS, entre otros) la tutela de sus intereses.”[3]

Con relación a lo anterior se puede decir que la palabra del tribunal constitucional puede ayudar a interpretar las regulaciones sectoriales, tanto las del SBS como las del INDECOPI, a fin de esgrimir ésta controversia que aqueja a tantas personal que se ven vulneradas, por las entidades bancarias.

Jonathan Rafael García Enriquez

Analista Jurídico Junior

Estudio Martin Abogados

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[1] OSSORIO, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, políticas y sociales, Voz: Contrato por Adhesión.

[2] BULLARD GONZALEZ, Alfredo, “Los Increíbles”, los supuestos intereses usuarios en una sentencia del tribunal constitucional, en: dialogo con la jurisprudencia, N°81, Año 10, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2005, 61.

[3] CARBONEL BRENIS, José Alfredo, “Contratos por Adhesión”, Fondo Editorial de la Universidad Señor de Sipan, p. 5.

Un enfoque importante, la política laboral.

Un tema importante para los próximos cinco años tiene que ser la política laboral, pues ésta permitirá la formalización de muchos trabajadores y la salida de los mismos del mercado negro.

Acompañado con el aumento de salario mínimo, la formalidad es un pilar del dinamismo de las empresas. Pues, el trabajador, al ver asegurado su puesto, se vuelve más productivo y en el mediano plazo el beneficio para las empresas es mayor y más estable.

Cuando un trabajador se vuelve formal, se pueden estimar muchos valores significativos por parte del consumidor, ya que se tendrá una canasta constante en la familia, y las restricciones de las mismas, podrán satisfacer las necesidades básicas. A partir de este punto se puede trabajar para orientar al consumidor a mejorar su calidad de vida.

De igual manera, el sector empresarial se ve beneficiado, pues frente a un mercado dinámico, la necesidad de tener una cadena productiva solvente y estable permite establecer proyecciones, más aún que la crisis financiera socava a la economía mundial. Pues bien es sabido, que si uno de los eslabones de la cadena no es fuerte, los procesos para valorar a una empresa no son los más efectivos.

Si el gobierno de Ollanta Humala logra mejorar la gestión de la política laboral, habrá avanzado varios y grandes pasos, pues en un futuro los resultados venideros sólo serán fructífero y se construirá a partir de una base.

Manuel Francisco Palmi Padilla

Asistente en Investigación Económica

Estudio Martin Abogados

Capital, Renta, y Rendimiento: A propósito de la coyuntura financiera internacional.

I. Introducción.-

Muchos estudiantes de las facultades relacionadas con las ciencias económicas y empresariales han visto en algún momento los conceptos de renta y de rentabilidad. En particular, dos conceptos básicos de renta, tales como la renta fija y renta variable; y el concepto de rendimiento, de corto plazo, mediano o largo plazo.

Se trata de conceptos básicos en finanzas, pero dada la coyuntura actual y la necesidad de generar un poco de calma en los mercados financieros (aunque en realidad la calma la deben tener los inversionistas e intermediarios) resulta importante realizar algunas aclaraciones.

II. Capital Inicial, Capital Final y Horizonte de tiempo.-

En finanzas, como puede resultar obvio, el principal recurso (también conocido como factor) es el capital, el cual se utiliza de diversas maneras con la finalidad de que crezca, se incremente, o por lo menos se conserve. De ello es importante diferenciar el capital inicial del capital final o futuro, es decir el resultado final de las decisiones financieras y de inversión que se adopten. Como el lector comprenderá, nadie desea que su capital final sea inferior a su capital inicial, a pesar de que ello pueda ocurrir.

Cabe precisar que una inversión, es la colocación de un capital en algún tipo de mecanismo financiero o empresarial (productos financieros, negocios en marcha, etc. ) mediante el cual este sea utilizado y potencialmente incrementado. Por ello se afirma que el capital es un saldo o stock, en tanto que la inversión es un flujo vale decir una salida o un ingreso del citado factor.

Sin perjuicio de lo anterior, es muy importante definir cuándo estamos hablando de un capital final: ¿A fin de años? ¿A los dos años? ¿En el primer quinquenio? ¿Al momento de la jubilación? Todo dependerá del "horizonte de tiempo" que tengan los inversionistas. ¿Y es relevante el horizonte de tiempo? En realidad sí, tal como lo aconsejan muchas instituciones intermediarias de inversiones (por ejemplo, los fondos mutuos) pues es un concepto contario a la especulación.

En otras palabras, cuando un inversionista coloca el capital inicial a un horizonte (o plazo) determinado, ello quiere decir que sólo entonces recuperará el capital final y evaluará si efectivamente el final es superior al inicial. Para ello, debe contar con un asesoramiento adecuado o tener conocimiento suficientes que le permiten esperar razonablemente que tendrá un mayor capital al final del horizonte determinado previamente.

Por el contrario en el caso de la especulación, la aparente "santidad" del horizonte de tiempo se ve desplazada por la necesidad imperiosa de que el capital final sea superior al inicial en todo momento, la mayoría del tiempo o asegurar que ello sea así al final del citado horizonte temporal. Dicho de otro modo, la especulación es un elemento que puede utilizarse para tratar de asegurar la existencia de un rendimiento (capital final mayor al capital inicial) como un fin único de las finanzas.

En este sentido, el horizonte temporal es un elemento que genera estabilidad en el flujo de capitales (inversiones), particularmente las relacionadas con los mercados financieros; no obstante, en el contexto actual parece una institución en peligro de extinción.

III. El rendimiento: un concepto complejo.-

El rendimiento debería estar relacionado con el horizonte de tiempo, el cual se organiza básicamente en corto, mediano y largo plazo. Al respecto, no existe un consenso universal en cuanto al significado preciso de dichos conceptos, pero se suele considerar que el corto plazo es el de un período igual o menor a un año. Los otros dos conceptos son más difíciles de encuadrar unaninemente, tanto es así que el término "largo plazo" ha sido considerado como "el momento en que los mercados se equilibren", el "infinito" o "cuando todos estemos muertos" (sic).

¿Cómo se manifiesta el rendimiento? La fórmula más sencilla relacionada con el rendimiento es la comparación entre el capital inicial y el capital final. Cómo es de esperar, el rendimiento puede ser positivo o negativo. En términos matemáticos sería CAPITAL INICIAL + RENDIMIENTO = CAPITAL FINAL.

No obstante, este rendimiento se puede manifestar de diversas formas, denominadas beneficios o rentas.

- Por un lado, se tiene la renta variable, valga la redundancia, aquella que puede incrementarse o disminuirse en el tiempo.

- Por otro lado, se tiene la renta fija, aquella que normalmente se espera de manera estable y/o continuada durante todo el horizonte de tiempo.

Veamos la diferencia con ejemplos muy básicos.

- En primer lugar, el ejemplo usual de renta variable es la renta derivada de las acciones, cuando uno las compra puede tener un precio determinado y cuando uno las vende puede tener otro, uno no lo controla, es variable, en el sentido que dicho precio puede incrementarse o disminuirse según sea la tendencia del mercado que cotiza dicha acción. En finanzas básicas, cuando uno compra una acción no tiene asegurado que el precio futuro sea mayor o menor.

- En segundo lugar, un ejemplo básico también de renta fija son los bonos, los cuales representan una forma de endeudamiento que se convierte en un producto financiero, el cual es comprado por un inversionista y ofrece, en general, un rendimiento continuado y estable en el tiempo denominado "cupón".

Empero, las finanzas no son así de básicas, ya que las acciones también ofrecen una suerte de renta fija denominada "dividendos" y los bonos también pueden generar un tipo de renta variable al incrementarse o disminuirse el precio de compra del mismo, por cambios las condiciones en las cuales fue valorado inicialmente.

Por tales motivos, los ejemplos básicos antes citados no pueden ser permanecer vigentes en niveles más sofísticados de las finanzas.

IV. Rentas mixtas y aleatorias.-

Lo antes expuesto permite afirmar que tanto las acciones como los bonos sosn susceptibles de generar rentas mixtas, vale decir, una parte "variable" y otra parte "fija".

En consecuencia, la suerte del rendimiento positivo o negativo dependerá de una combinación de las rentas antes expuestas.

Por ejemplo:

- Se tiene un capital inicial de S/. 1000 , los cuales se invierten íntegramente en adquirir 100 acciones de la empresa A cuyo precio (de adquisición) es de S/. 10.

- Esta acción proporciona un dividendo anual de S/. 1. El horizonte de inversión es de 5 años.

- Al final de los 5 años el precio de la acción es de S/. 9 soles.

¿Cuáles son las rentas? ¿Cuál es el rendimiento?

En sentido estricto, se trata de un producto financiero con renta mixta, es decir contiene una parte variable y otra fija. En la parte variable se ha obtenido una renta (acumulada) negativa en los cinco años en "S/. -1" (S/.9 - S/.10). Por el contrario, en la parte variable, se tiene una renta fija positiva de S/.1 por cada año, es decir un acumulado de S/. 5.

En consecuencia, el rendimiento total es equivalente a S/. 5 - S/1. = S/. 4 es decir, se ha tenido un rendimiento positivo en un horizonte de cinco años mediante un producto (o instrumento) financiero de renta mixta.

Este sencillo ejemplo, se puede complicar por el simple hecho de que en las compras básicas de acciones no hay un plazo determinado mediante algún contrato o documento análogo. En otras palabras no existe, en principio, una obligación para que las acciones se mantengan en poder del inversionista durante dichos años. Entonces el horizonte de inversión en este caso se encuentra en la voluntad del inversonista (discrecionalidad) el cual puede tener una idea inicial de mantener la acción 5 años, pero debido a las circunstancias de los mercados financieros dicha percepción puede cambiar. Ahora bien, todo puede seguir complicandose por el hecho que para que el inversionista finalice su inversión debe vender la citada acción para lo cual necesita un comprador y ello no siempre es fácil de conseguir, por lo menos no para todas la acciones.

Estas complicaciones pueden llegar a niveles insospechados. Incluso por el lado de los bonos, el precio de compra del bono tampoco es estable en el tiempo, por lo que cuando se recupere la inversión puede tener un valor distinto.

Todos las circunstancias antes mencionadas pueden generar que la renta sea finalmente aleatoria, o por lo menos una conducta con un fuerte componente aleatorio. El término aleatorio quiere decir "perteneciente o relativo a los juegos de azar" o "Dependiente de algún suceso fortuito".

A fin de combatir esta aleatoriedad de las rentas y rendimientos totales se elaboran contratos financieros sumamente sofísticados, tanto así que sólo sus creadores especialistas (aunque no necesariamente experimentados) únicamente pueden comprender. Un caso fueron los Credit Default Swaps (Permuta de Riesgo Crediticio) o CDS que se encontraron en los inicios de la crisis financiera internacional.

Los contratos (financieros) aleatorios existen desde hace mucho tiempo en el derecho continental, pero su verdadero desarrollo y sofisticación se ha dado en el Derecho Anglosajón, justamente por la necesidad de incrementar o asegurar el rendimiento ya sea mitigando la aleatoriedad o facilitando indirectamente la especulación (Ej. "Compras en corto").

V. A modo de conclusión.-

6.1.- Es de suma importancia recordar los conceptos básicos de finanzas pues son el punto de partida de la dinámica actual y ayudan a entender las circunstancias que desencadenaron la crisis internacional.

6.2.- Por un lado, la identificación de los tipos de renta ya no es un binomio fijo-variable, sino que puede ser mixta de formas muy complejas. Este tema es de gran relevancia, por ejemplo, en la tributación de las operaciones financieras, particularmente en la fiscalidad de las rentas de capital internacional.

6.3.- Por otro lado, el rendimiento según los plazos o riesgos ("curva de rendimiento") puede dejar de tener sentido para cada caso concreto si es que se considera y aplican diversos métodos de mitigación de aleatoriedades o métodos indirectos de especulación mediante contratos tan sofísticados con regulación legal incompleta y/o rezagada.

6.3.-El destino y mejoramiento de las finanzas como un eficiente intermediador y apoyo en la asignación del recurso capital dependerá de una normas de derecho financiero privado eficaces y dinámicas a fin de que limiten los efectos nocivos de las transacciones financieras en tiempo real.

6.4.- En tal sentido, y a fin de lograr un poco de estabilidad en el sistema financiero internacional, es necesario ralentizar la velocidad de sofisticación de los contratos financieros, o por lo menos minimizar la distancia con la velocidad de adecuación del marco legal financiero mediante un acercamiento entre financistas inquietos y "law-makers" hábiles y más preventores que inquisidores.

José-Manuel Martin Coronado

Socio Principal

Estudio Martin Abogados

Perú y el comercio exterior: Un enfoque intrarregional.

A pesar de un mal clima en la Economía Mundial, Perú mantiene resultados importantes, es así, que el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (en adelante, MINCETUR) informó que al cierre de 2011, las exportaciones totales sumarían 40, 000 millones de dólares, 5, 000 millones superior al anterior año. Sin duda, en un marco de crisis internacional, hay que rescatar que el dinamismo del Perú en los mercados internacionales sigue manteniéndose estable.

Como era mencionado en una entrada anterior, el comercio exterior, es un pilar para el crecimiento de la economía, ya que permite que la balanza comercial se amplíe y se generen mayores ingresos. Es por eso que se busca dinamizar más el mercado con los países de Latinoamérica, y si es posible a través de pymes.

Según MINCETUR, En 2010, las exportaciones totales peruanas alcanzaron los 35,000 millones de dólares, lo que significó un incremento de 30 por ciento respecto a 2009 y 13 por ciento más que en 2008.

Además se busca mejorar el comercio intrarregional, como lo mencionaba el actual ministro de esta sede (MINCETUR), José Luis Silva: “Estamos trabajando para evitar que las exportaciones caigan y la idea es promover el comercio intrarregional, sobre todo hacia Centro y Suramérica”. Añadiendo también que En su conjunto, la mayoría de estos países son los menos afectados por los problemas que se viven en Europa y Estados Unidos.

En este sentido, aprovechar que las pymes salgan a flote, generará que en el mediano plazo, las mismas, se vuelvan estables y robustas. Ya que para una pequeña empresa, ingresar a países cercanos y con el mismo idioma, es más fácil que exportar productos por largos viajes, con otras cláusulas y distinto idioma, añadiendo también el contexto de conflicto que en la actualidad viven.

Manuel Francisco Palmi Padilla

Asistente en Investigación Económica

Estudio Martin Abogados

Exégesis a la relación de consumo.

La relación de Consumo debe tener tres supuestos como lo demuestra la siguiente cita:

“Al respecto para determinar si existe o no relación de consumo deben configurarse tres supuestos, que exista consumidor o usuario o destinatario final, que exista un proveedor y finalmente que exista un producto o servicio materia de una transacción.”[1]

Partes de la relación de consumo son:

Consumidor.

El consumidor es toda aquella persona sea natural o jurídica que establece un vínculo con el proveedor, sobre la adquisición de un bien o la participación de un servicio por parte del proveedor, así mismo el legislador se ha encargado de definirlo, de la siguiente manera:

“Consumidores o usuarios:

1.1. Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No se considera consumidor para efectos de este Código a quien

adquiere, utiliza o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado para los fines de su actividad como proveedor.

1.2. Los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios que no formen parte del giro propio del negocio.

1.3. En caso de duda sobre el destino final de determinado producto o servicio, se califica como consumidor a quien lo adquiere, usa o disfruta.”[2]

Como podemos observar el código no sólo hace una definición general si no que especifica un concepto que sin lugar a dudas es necesario ser establecido y no dejado a la doctrina que lo interprete o alguna jurisprudencia. Así mismo el manejo de estos conceptos son gratos desde el punto de vista económico y jurídico, pues el concepto de concumidor ha sido más estudiado por la economía y sus análogos que por los juristas o legisladores.

Proveedor.

El proveedor es aquel que se ve beneficiado por las compras del consumidor, quien procesa mercantilmente un producto o un servicio que se encuentra en base a la distribución, producción y a la prestación de alguna actividad o bien. Per se el código de Protección de Defensa del Consumidor establece las definiciones sobre el proveedor y sus clases.

“Proveedores.- Las personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, que de manera habitual fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, preparan, expenden, suministran productos o prestan

servicios de cualquier naturaleza a los consumidores. En forma enunciativa y no limitativa se considera prov

eedores:

1. Distribuidores o comerciantes.- Las personas naturales o jurídicas que venden o proveen de otra forma al por mayor, al por menor, productos o servicios destinados finalmente a los consumidores, aun cuando ello no se desarrolle en establecimientos abiertos al público.

2. Productores o fabricantes.- Las personas naturales o jurídicas que produ

cen, extraen, industrializan o transforman bienes intermedios o finales para su provisión a los consumidores.

3. Importadores.- Las personas naturales o jurídicas que importan productos para su venta o provisión en otra

forma en el territorio nacional. 4. Prestadores.- Las personas naturales o jurídicas que prestan servicios a los consumidores.”[3]

Como podemos observar la precisión del legislad

or para definir las clases de proveedor que existen, pues estos no sólo deben ser copias foráneas, sino deben representar la realidad social.

Jonathan Rafael García Enriquez

Analista Jurídico Junior

Estudio Martin Abogados

Alimentos Transgénicos: Una moratoria algo falaz.

Los Alimentos Transgénicos (que fueron mencionados en una entrada anterior), siguen estando en debate, si bien es cierto en primera instancia legamente se había prohibido su ingreso, es sabido por muchos comerciantes, biólogos, empresas, etc. que ya tienen muchos años en el Perú, así que respaldado por una ley o no, ya se encuentran y se comercializan en el mercado interno, y con mayor intensidad en las provincias, donde debido al poco nivel cultural, pocos salarios, y con bajos niveles de vida, la demanda por estas semillas a precios muy bajos es elevada y seguirá siéndolo.

En la anterior gestión del Minag, se había concluido implementar una moratoria para con el ingreso de los Transgénicos y fue aprobada por el Congreso. Sin embargo, en este nuevo gobierno hay algunos cambios. “La moratoria se va a resolver en el Congreso, pero la posición del Ministerio es muy clara, nosotros estamos definitivamente por la moratoria (de los transgénicos)”, dijo Miguel Caillaux, el nuevo ministro de Agricultura. Es decir, debido a que algunos productos transgénicos permiten mejorar el estado de salud de algunas personas, medicinas, otros costes, etc. Se desea brindar el acceso. Pues se está considerando que las semillas en su totalidad no ingresen, sólo algunos productos debidamente etiquetados. En perspectiva, el mayor impacto se da en los cultivos, pues los agricultores son dependientes de estas semillas. Sin embargo, es algo que está optando el Ministerio de Agricultura y razones hay, aunque esto siempre conlleva a discusiones.

Cabe rescatar, que a comparación de otros países vecinos, tal es el caso de Brasil y Argentina, el uso de alimentos transgénicos (de manera legal) demuestra que no se pierde mucho. Aunque como era mencionado anteriormente, estas semillas ya se encuentran en la gran mayoría de los cultivos, el paso de levantar la moratoria o no, simplemente sería darle el visto bueno de “manera elegante”. A esperar entonces.

Asistente en Investigación Económica

Manuel Francisco Palmi Padilla

Estudio Martin Abogados

LA ADECUACIÓN SOCIAL EN LA PUBLICIDAD.

El artículo 13 del código de protección y defensa del consumidor desarrolla un concepto supra-jurídico que es el de adecuación social que si relevancia jurídica alguna limita a las empresas a la libertad de la publicidad, el artículo menciona:

“(….)Asimismo, atendiendo al impacto que la publicidad puede generar en las conductas sociales, la protección del consumidor frente a la publicidad persigue que los anuncios no afecten el principio de adecuación social, evitando que induzcan a cometer actos ilegales o antisociales o de discriminación u otros de similar índole.”

Dicho artículo establece como medida jurídica un concepto social, sujeto a sanción por la utilización inadecuada del la publicidad que se encuentre en contra de las conductas sociales establecidas; por ejemplo existió un comercial publicitario de PEPSI donde Roberto Solano pateaba la maquina expendedora, para que salga la lata de gaseosa, en ese ejemplo según el código no es adecuado para la sociedad y por lo tanto no debería salir al aire.

Pues produciría un efecto antisocial al consumidor, así mismo protegiendo la conducta social del pueblo y al mismo tiempo desbeneficiando a la empresa que publica pues limita su actividad comercial publicitaria.

Pues si bien los consumidores filtran e interpretan la información procedente de las empresas de tal manera que puede sufrir una transformación el contenido del mensaje original y ser sustancialmente diferente a la interpretación obtenida por el consumidor.

Pero la pregunta es ¿es importante cubrir toda expectativa antisocial limitando de tal manera a las publicidades?, que por decirlo de cierto modo son más llamativas y producen más impacto en los consumidores para su atracción, al consumo del producto.

Es muy limitado el establecer normas de dicho orden pues la sociedad observa en las noticias peores cosas que las que representan los anuncios publicitarios que de por si son recatados en cierta forma, es necesaria la regulación sobre que es lo que no debe ser permitido pues una norma puede no ser adecuada socialmente, pero tiene efectos de producción atendible por las empresas y formas como manifestar su prohibición, Como los anuncios tan populares de “no haga esto en casa”, etc. Por lo tanto el establecer medidas correctivas pro adecuación social parece ser una burla a las empresas por el sólo hecho de usar la creatividad de forma no aceptada por moralmente, y no jurídicamente.

Es una norma extrema sin exagerar esta la de la adecuación social un termino usado por limitar y sobre proteger al consumidor, pues investigando más a fondo el código se encuentra que no solo se vela por la protección del consumidor (pro-consumidor) si no que se sobreprotege, más de lo debido.

Citando a Alan Schwartz:

“(...) los errores del consumidor probablemente tenderán hacia el pesimismo porque la evidencia negativa suele ser más viva para el consumidor que la evidencia positiva. Esto explica por qué la gente tiende a hacer inferencias insuficientemente sólidas de eventos que no llegan a ocurrir. Si un producto funciona bien la mayoría del tiempo, pero falla notoriamente en alguna ocasión, la gente tenderá a pensar que es menos confiable de lo que es en realidad porque le dan muy poco peso al hecho de que no falle, y mucho peso a que falle.

(...)Como consecuencia de lo vívido que es mucha de la información sobre fallas en los productos y la relativa poca importancia de la información sobre su confiabilidad, los consumidores, en el agregado, suelen sobrestimar la posibilidad de un defecto”

La cita anterior nos hace referir a la publicidad enmarcada por los limites que sobrepone el consumidor pero que no son lanzaos de cierta forma pro el proveedor.

Jonathan Rafael García Enriquez

Analista Jurídico Junior

Estudio Martin Abogados

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[1] Artículo 13° segundo párrafo, código de Protección y Defensa del Consumidor.

[2] Schwartz, Alan y Louis L. Wilde (1979) p. 1438. En el mismo sentido se pronunciaría después

Schwartz (1988) p. 381. En ese mismo lugar cita (pie de página N.º 56) a distintos autores e investigaciones que soportan su punto de vista. Así, Weinberger (1986), “Products as Targets of Negative Information: Some Recent Findings” En: European Journal of Marketing, Vol. 20, p. 110 (los consumidores dan un peso desproporcionado a la información negativa sobre los productos) , Lynch y Scrull (1982), “Attentional Factors in Consumer Choice: Concepts and Research Methods” En: Journal of Consumer Research, Vol. 9 p. 18, Mizerski (1982) “An Attribution Explanation of the Disproporcionate Influence of Unfavorable Information” En: Journal of Consumer Research, Vol. 9, p. 301, Einhorn y Hogarth (1986) “Decision Making Under Ambiguity” En: Journal of Business, Vol. 59, p.225, p.236 y (1985) “Ambiguity and Uncertainty in Probabilistic Inference” En: Psychological Review, Vol. 92, p. 433 Baron (1987), “Second Order Probabilities And Belief Function” En: Theory and Decision, Vol. 23, p.25 (observando que cuando las personas se encuentran en situación de incertidumbre sobre las probabilidades, suelen comportarse como si hubieran asignado altas posibilidades de un mal resultado, evitando tomar las acciones que pudieran llevarlos a un mal resultado incluso si fueran las mismas acciones que los llevarían a un buen resultado) y Oliver y Winer (1987) “A Framework for the Formation and Structure of Consumer Expectations: Review and Propositions” (la gente hace predicciones pesimistas cuando le falta información). En: Journal of Economic Psychology, Vol. 8, p. 469, 490-491.