El Estado y el castigo a la prevención [MARTIN, JM]

José-Manuel Martin Coronado
Managing Partner
Martin & Coronado Abogados Economistas

Recientemente el Estado peruano se ha pronunciado respecto al virus Covid-19, generando un pánico colectivo que él mismo intenta atenuar. La pregunta salta a la luz: ¿Por qué no se pudo prevenir esta situación considerando el crecimiento lineal de las muertes observadas en el mundo? ¿Que ha hecho al respecto una vez realizado el anuncio?

Sin duda el Perú es un país subdesarrollado aún, a pesar de los miles de millones en inversiones en infraestructura pública, los niveles de pobreza y deficiencias en el sector salud son notables. Al mismo tiempo, tiene un Estado muy lento e ineficiente, con contratistas que sólo piensan en maximizar utilidades en el corto plazo sin importar el costo y las externalidades. 

Considerando este contexto, resulta utópico exigirle prontitud, eficacia y anticipación al Estado peruano. Pero aún así, no debe abandonarse una aspiración de mejora. En particular, con esperanza del capital humano que aún no presente el virus de la corrupción, que es peor que el Covid-19.

No obstante, el principal problema es el principio de legalidad que rige el accioar de los funcionarios públicos, también llamado "actividad reglada". En términos sencillos, los funcionarios y empleados públicos en general, no pueden realizar actividades por iniciativa propia, sino que sus competencias, opciones o ámbitos de discrecionalidad deben estar regulados con anterioridad a los hechos. 

Este es un problema real grave. En otras palabras, si bien por un lado el funcionario tiene que hacer cumplir la ley y los objetivos de la institución en la que trabaja, al mismo tiempo no puede innovar o anticiparse a nuevos supuestos, ya que dicha conducta es posible de sanciones no sólo de tipo formal (falta de actividad reglada) sino también de tipo sustantivo (daños generados por la actividad innovadora. 

Coloquialmente los norteamericanos denominan a esto el principio CYA, cuya tradicción literal nos reservamos, pero que básicamente hace referencia a que los empleados públicos preferirán cubrir sus puestos en lugar de ayudar a terceros. Esta preferencia es determinante para la negativa a innovar y tomar medidas preventivas dado que si no existe una orden, la probabilidad subjetiva y objetiva de que les sancionen es muy alta y éstos consideran que no vale la pena el riesgo. 

En la práctica esto es un castigo a la prevención. Y un país sin prevención está condenado a un crisis económica y legal, mediante un detrimento de la eficacia de sus instituciones.

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