Brainstorming y diseño contractual [MARTIN, J.M.]

Mg. José-Manuel Martin Coronado
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Mananing Partner, EMCAE Abogados Economistas

El diseño y la redacción de un contrato es un proceso muy delicado. No puede limitarse al uso de plantillas genéricas, dado que las relaciones jurídicas son muy diferentes en cada caso. Así mismo, los riesgos y la distribución de estos son diferentes según la voluntad ó la posición de las partes, y no sólo de la naturaleza del negocio.

A pesar de ello, quien redacta el contrato debe asegurarse de prever una solución para cada una de las situaciones que podría darse entre las partes y en aquellas que no pueda, dejarlo a la aplicación supletoria de la norma aplicable, usualmente el Código Civil.

El problema radica en que realmente no puede determinarse el numero total de situaciones (NT) que puedan generarse, por lo que la complementariedad entre el número de situaciones previstas en el contrato (NPC) y el número de situaciones no previstas en él (NIC) no tiene un valor determinado, ni siquiera gracias a las normas supletorias. 

Por lo tanto, el objetivo de todo especialista en redacción de contratos es minimizar el número de situaciones imprevistas (NIC), las típicas en las normas supletorias (NIT) pero sobre todo las atípicas (NIA). Son estas últimas las que generan más problemas, por la incertidumbre de la consecuencia jurídica dada una situación jurídica determinada. 

¿Cómo minimizar esa imprevisibilidad? La manera más sencilla es confiar ciegamente en las normas supletorias, aunque ello implique un riesgo futuro. Otra manera es incorporar las tendencias y usos aceptados en la redacción de contratos, ya sea a través de modelos ya escritos. Una manera un poco más sofísticada es la de incluir las últimas tendencias doctrinarias en los mismos, entendiendo que tienen las soluciones más eficaces a los problemas derivados de las relaciones contractuales. 

Sin embargo, estas técnicas pueden ser insuficientes en un mundo tan dinámico y una casuística tan variada de problemas, que puede sobrepasar el ritmo de creación jurídica, normativa, consuetudinaria, jurisprudencial o doctrinal. Para estos casos, es recomendable utilizar la técnica del Brainstorming, que en buena cuenta significa una "lluvia de ideas" con la técnica de antitesis (también llamado "Abogado del Diablo"). 

Aunque no lo parezca una de las principales dificultades en la aplicación de esta técnica es que va en contra del determinismo y/o egocentrismo del profesional en Derecho. En otras palabras, requiere que dude de sí mismo y asuma que su diseño contractual podría estar equivocado en el sentido que no cubre uno o más supuestos. Además que requiere creatividad jurídica. Lamentablemente. estas habilidades no siempre son desarrolladas en las Escuelas de Derecho. 

La técnica del Brainstorming no es nueva. Aun así, todavía no es utilizada de manera generalizada a nivel de los estudiantes de Derecho. No es una técnica difícil, pero si quiere la habilidad de poder autocuestionarse respecto a los alcances y eficacia de la ley o de la opción legislativo-contractual. Y tal vez esa es la parte más difícil para la aceptación de esta técnica. Pero si se logra eliminar dicha barrera, las opciones son ilímitadas. Francamente, se espera que esta habilidad se generaliza y ya no se encuentre exclusivamente en los artículos de profesionales que hayan tenido un contacto con el mundo corporativo anglosajón.

Lima 23 de Julio de 2019