¿Cuál es el problema de fondo en las retenciones a los no domiciliados? (Martin J.M., 2025)

 ¿Cuál es el problema de fondo en las retenciones a los no domiciliados?

Por: José-Manuel Martin Coronado, ADIT

Chartered Institute of Taxation, CIOT.

Una retención (tributaria) no es otra cosa que un descuento que hace un deudor (cliente) a su acreedor (proveedor), por que la Norma Tributaria asume que este importe es equilvante al impuesto a la renta que el acreedor tendría que pagar. Así, en lugar de esperar que el acreedor lo declare, mejor de una vez se descuenta y paga directamente a la Administración Tributaria, y que el proveedor venga a regularizar si realmente hubo o no un pago en exceso. 

Esta figura no sólo se aplica entre contribuyentes "peruanos" (en adelante, domiciliados), sino también cuando un domiciliado (cliente) contrata con un proveedor "extranjero" (en adelante, no domiciliado). No obstante, la idea es la misma, el proveedor no domiciliado está obteniendo un ingreso (renta) y la Norma Tributaria permite que se haga esa retención y que "obliga" a que dicho proveedor venga a regularizar si realmente hubo o no un pago en exceso. 

¿Cuál es la precisión? Al ser una operación internacional, donde quien obtiene una renta no es un domciliado, sino el extranjero (no domiciliado), en principio no tendría porque cobrarsele impuesto, ya que eso debería ser responsabilidad de la Administración Tributaria de su país. No obstante, si es que se considera que ese ingreso es por un servicio que se utilizará en el Perú, entonces, califica como Renta de Fuente Peruana. Sí, la Norma Tributaria cobra impuestos a todas las Rentas de Fuente Peruana, sea de domiciliados o de no domiciliados. 

Pero eso no cambia el tema de fondo. NO es un ingreso de un domiciliado, sino de un extranjero. Lo que se está haciendo es reducirle el ingreso a este último, y en el camino, generandole formalidades adicionales al domiciliado para que declare y pague el impuesto anticipadamente, con cargo a que el no domiciliado regularice en el futuro. Es decir, que si bien los medios (capital y trabajo) con los cuales se produjo ese servicios se encuentran en el extranjero, por el simple hecho de ser destinados al Perú, ya son considerados renta peruana y no renta del país extranjero. Aunque eso no impide que el país extranjero simultáneamente aplique una lógica similar, pero ese es otro problema. 

Entonces, desde un punto de vista económico, dicha renta debe ser extranjera, pero como la Norma Tributaria dijo que "a pesar de ser producida en el extranjero" tiene una utilización en el Perú, entonces se considera una renta peruana y punto. Esta norma permite entonces que la Administración Tributaria recaude ingresos adicionales creados con medios de producción extranjeros, qué económicamente no debería corresponderles. Distinto sería el caso de un extranjero ubicado en el País, por lo que ya podría ser un domiciliado. 

Si se hace el análisis económico, simplificado, se tendría lo siguiente 

• Recaudación con medios de producción nacionales: T₁ = t*R = t*f(K,L)  
• Recaudación con medios de producción extranjeros: T₂ = t*R_x = t * f_x(K_x, L_x)
• Recaudación Total: T = T₁ + T₂

Resulta claro entonces que no resulta conveniente para la Administración Tributaria dejar ir esa tributación adicional, máxime si tal vez el no domiciliado no desea ó no puede hacer la regularización, y que la retención puede ascender hasta 30% de la Renta sin descuentos.

Empero, existe una complicación adicional, esencialmente debido a la imperfecta redacción de la norma tributaria. Se crearon conceptos tales como servicios digitales, servicios de asistencia técnica, entre otros, que sí se encuentran en el supuesto de aplicación de la retención. Y el problema central es que por un lado la Administración considera que esos conceptos no son numerus clausus (lista taxativa restrictiva), pero los clientes domiciliados consideran que sí lo son. 

¿Quién tiene la razón? Desde el punto de vista del Derecho Sustantivo, la administración Tributaria tendría razón, pero, lamentablemente, existen limites a la Potestad Tributaria, entre ellos el Principio de Legalidad y de Reserva de Ley. Por lo que si el servicio ofrecido no se encuentra en el marco de un servicio digital ó asistencia técnica, entonces no le corresponde la retención. Y dicho marco no sólo debería considerarse como una lista taxativa de servicios sino además dentro del objeto o naturaleza del servicio digital. Claramente es un loophole, que podría intentar cubrirse con una norma antielusiva.  

Finalmente, por un problema de redacción de la norma, básicamente se le están escapando retenciones de impuesto a la Renta a la Administración Tributaria, y en algunos casos puede llegar a interpretacioens forzadas y arbitraria que tanto el Tribunal Fiscal y la Corte Suprema han alertado y limitado la Potestad Tributaria. Pero el tema de fondo es que SÍ son renta de fuente peruana, pero mal descritas en la norma tributaria, lo que hace que la retención no sea posible desde un punto de vista FORMAL. Queda pendiente corregir la norma, pero es más fácil decirlo que hacerlo.