¿Que hacer ante el impedimento por razones de tipo consaguineo o afin para contratar con el Estado? Análisis de dos alternativas ante un supuesto sui generis

Según el artículo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado(1) existe incompatibilidad para ser postor o contratista, por parte de la persona natural o socio -o sus variantes- de una persona jurídica que tenga un lazo consanguineo o afín con una autoridad política expresamente señalada en el mismo artículo hasta por un periodo de 12 meses después de que dicha autoridad abandone el cargo. Los contratos celebrados sin observancia a esta regla son nulos según el último párrafo del citado artículo.

En ese sentido, pasaremos a examinar el supuesto sui generis de un empresa unipersonal que acostumbra contratar con el Estado, debido a que este  se presenta como el único proveedor del servicio o bien bajo los parámetros o requerimientos de la entidad estatal; empero se ve impedido de "acceder" a su mayor fuente de ingresos dado a que su hermano sale elegido presidente de la república. Ante ello, surjen interrogantes de lo más sugestivas: ¿Cabría la posibilidad de hacer una excepción para este "pobre"empresario que sufriría  perdidas y hasta la quiebra hasta que el periodo de mandato culmine?; o por otro lado, ¿Sólo le quedaría al empresario demandar a su hermano por los perjuicios que su elección le causare?

Respecto de la primera interrogante, no es novedad que empresas que dependen en un gran porcentaje o sólo de un sólo cliente, quiebren ante el abandono, forzado o no, de este. Así también, no es disparatado pensar que cuando tal perjuicio se debe a causas ajenas a las partes contractuales o pre-contractuales, el afectado pueda demandar la indemnización.

Ante ello, cabría aplicar los principios de diligencia exigida a la parte afectada. Las elecciones presidenciales no son de un momento a otro, tienen su etapas, y hasta el caso de los outsiders presenta un cierto de previsibilidad, por lo que ante la bastedad del mercado la empresa podría haber previsto que perdería a su único o principal cliente, en este caso el Estado, así que en sentido un trato excepcional o la viabilidad de la indemnización perdería sustento.

Distinto sería el caso de una elección provincial o distrital, la cual no tiene tanta cobertura como la elección presidencial o incluso regional. En este caso el requisito de diligencia o conocimiento, perdería exigibilidad y sustento. Los supuestos legales contenidos en el articulo 10  no hacen distinción sobre tal aspecto, lo que haría suponer que el impedimento tiene aplicación espacial absoluta; en otras palabras, si un empresario en tumbes, tiene un hermano alcalde en un distrito de Madre de Dios, se encontraría impedido, lo cual no resulta lógico a priori.

A manera de conclusión, podríamos afirmar que sólo justificaría un "trato especial" el supuesto descrito en el párrafo anterior, donde no existe aparentemente ningún conflicto de intereses entre el empresario y la entidad. Esto es factible de convertirse en regla general, en la medida en que se delimite la incompatibilidad a nivel de regiones. Sobre la posibilidad de indemnización, esta se torna difícil en la medida en que el acto supuestamente lesivo es un acto legitimado por un derecho político fundamental específico que reviste interés general, lo que terminaría por sucumbir la pretensión indemnizatoria. 

Luis Enrique Cordova Zavala

Asistente de Investigación Jurídica 

Estudio Martin Abogados & Economistas

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Economía y Derecho Laboral: A propósito de las recientes medidas del Ministerio del Trabajo y los contratos temporales

I.- INTRODUCCIÓN.-

1.1. Es frecuente que entre los estudiantes de Derecho consideren que el Derecho "moderno" se expande de manera originaria hacia otras áreas del conocimiento u otros fenómenos económico-sociales, aunque, en realidad, otras disciplinas ya lo han hecho con anterioridad.

1.2. Este es el de la economía laboral, que une los fundamentos macroeconómicos y microeconómicos del mundo laboral para un estudio complejo y profundo sobre esta problemática. En este sentido, el Derecho sería una rama más que se suma, aunque con igual valoración, al fenómeno laboral.

1.3. Por ello, es posible identificar que la economía y derecho también se unen en el fenómeno laboral, dando nacimiento a la Economía y Derecho Laboral (o del Trabajo) a fin de realizar un enfoque interdisciplinario del citado fenómeno, analizándolo de un modo más completo y extrayendo conclusiones distintas a las tradicionales mono-displinarias.

1.4. Uno de los tópicos de especial interés en el mundo laboral es el de los contratos laborales "temporales" y el objetivo del presente artículo será realizar un acercamiento y un análisis interdisciplinario sobre esta problemática especifica.

II.- EL ENFOQUE ECONÓMICO DE LA CONTRATACIÓN LABORAL.-

2.1. La economía considera al trabajo como un factor de producción, junto con el capital y otros de similar importancia. Aún más, se considera como un factor de producción de corto (o mediano) plazo, vale decir, que puede cambiarse, aumentándose o disminuyéndose, de manera mucho más rápida que las inversiones en bienes de capital, por ejemplo, maquinarias o inmuebles, las cuales son consideradas de largo plazo.

2.2. Cabe señalar que no existe un consenso teórico de que es lo que debe considerarse como corto, mediano o largo plazo. Su determinación en meses o años, dependerá del modelo económico que se utilice, los cuales también son muy diversos e impiden realizar una generalización al respecto. No obstante, en términos prácticos, sobre todo desde un enfoque financiero y de inversiones, se ha efectuado simplificaciones a efectos prácticos, pero que no deben tomarse tampoco como criterios únicos.  Por ejemplo, se ha llegado a afirmar que el corto plazo es de 1 año y el largo plazo es de más de 5 años.

2.3. Esta breve referencia permite deducir que, para la economía, el trabajo no tiene un "periodo de tiempo determinado" en años, sino mejor dicho una condición determinada, que sea útil como factor de producción. Por el contrario, en caso un trabajador no sea "útil" como factor de producción, se considerará necesario su retiro. De modo similar, si se considera que la contratación de un trabajador adicional es "útil" como factor de producción, se evaluará incluirlo en la empresa. 

2.4. Desde este enfoque microeconómico, el trabajo no se encuentra sujeto a plazo, sino a una condición económica. Y a menos que pueda determinarse con precisión cuál es el plazo en el cual puede ser "útil" un trabajador en la empresa y con dicha información contratarlo sólo por dicho período, no sería posible establecer contratos a plazo definido.

2.5. La "utilidad" de un trabajador desde el punto de vista de la empresa, depende, básicamente, de la comparación entre lo que éste cuesta y lo que produce (en términos de monetarios), desde un enfoque individual y global (el conjunto de trabajadores). Este análisis permite decidir entre incrementar o reducir el número de trabajadores de la empresa. Asímismo, esta evaluación puede realizarse mes a mes, por lo que en períodos muy breves de tiempo es posible determinar la "utilidad" de los trabajadores y tomar este tipo de decisiones.

III.- OBSERVACIONES AL MODELO MICROECONÓMICO BÁSICO.-

3.1. No obstante, la realidad empresarial es mucho más variada que el enfoque microeconómico básico y existen otros elementos que podrían sugerir que una contratación se realice temporalmente, a plazo definido, por ejemplo, campañas especificas, un período pre-operativo, la estacionalidad de la actividad de la empresa, entre otros. 

3.2. De otro lado, la condición antes expuesta puede tener un período de tiempo predecible, con lo cual podría forzarse la idea de que se pueden realizar contrataciones a plazo determinado, habida cuenta que se sepa cuanto tiempo durará la condición. Desde este enfoque, a nivel económico y empresarial, es preferible contar con un plazo cierto antes que una condición, con la finalidad de tomar decisiones económicas.

3.3. En razón de lo expuesto, resulta complejo determinar si el interés del Ministerio de Trabajo peruano se adecua a la realidad económica empresarial. En ese sentido, es muy discutible forzar una figura de contrato de un trabajador a plazo indeterminado cuando este claramente representa una contratación durante un período expansivo de la empresa, el cual puede durar 4 o 5 años, y no implica un trabajo "permanente".

IV.- ¿PERMANENTE O INDETERMINADO? ¿TEMPORAL O DETERMINADO?

4.1. Cabe señalar que también existe cierta entremezcla de términos, por ejemplo temporal o plazo determinado y "plazo indefinido" y "permanente". Esta definición es relevante para intentar desaparecer los mitos jurídicos dentro del derecho laboral.

4.2. Contrato a plazo indefinido vs. permanente.

4.2.1. Por los fundamentos económicos antes expuestos, el contrato a plazo indefinido es un contrato, valga la redundancia, que no tiene un plazo prefijado o previamente pactado por las partes o incluido en la naturaleza del contrato que responda a una realidad económica.

4.2.2. Desde el enfoque económico, se considera a este trabajador como un factor de producción "clave" o "esencial" que sin importar el contexto económico, dada sus características, habilidades y aptitudes este presenta una utilidad más allá del ciclo económico o condiciones previstas de la empresa.

4.2.3. Obviamente, el contrato concluiría, en caso que la empresa se encontrara en una posición muy complicada financieramente, que el trabajador o la empresa tuvieran enfrentamientos por diferencias o por conductas contrarias al reglamento o que el trabajador tuviera una disminución considerable de su productividad. Ello, al no estar previsto, no puede ser definido temporalmente en el contrato, solo podría ser una condición o, mejor dicho, causal de resolución.

4.2.4. Por el contrario, un contrato permanente es justamente eso, un contrato de duración perpetua, vale decir, vitalicio. En algunos países este contrato existe, en el sentido que no es posible remover al trabajador por razones económicas, sino solamente por razones de disciplina. No obstante, el modelo utilizado en algunos países europeos se encuentra actualmente en reformulación pues promueve un estancamiento o disminución de la productividad del trabajo.

4.3. Contratos a plazo definido y contratos temporales.

4.3.1. La diferencia entre estos dos tipos de contratos es tan sutil como la primera. Ambos son temporales en sentido lato, no obstante los "contratos temporales" son particularmente breves, basados en un sentido común y según se optado en la legislación nacional, por ejemplo la estacionalidad, una campaña en particular.

4.3.2. Mientras que los contratos a plazo definido, tienen un período de tiempo prefijado, pero no necesariamente tan breve. Por ejemplo, desde este enfoque ab literam, pueden ser contratos a seis años o a 10 años. No son permanentes ni son temporales en el sentido de brevedad. Estos tipos de contratos a 6 o 10 años son comunes en algunos sectores económicos, por ejemplo, el mercado de jugadores de fútbol, aunque existen otros ejemplos.

4.3.3. Por ello, la connotación obtenida de un contrato temporal puede ser la brevedad o corto plazo de un contrato, mientras que la de un contrato a plazo definido o determinado no necesariamente es así.

4.3.4. No obstante, este aspecto ha sido tratado al detalle en la legislación peruana, denominándose "contratos sujetos a modalidad" (entiéndase desde un enfoque civil, plazo, condición o cargo):

• Contratos de naturaleza temporal: por inicio o incremento de actividad (máximo 3 años), por necesidades del mercado (no tiene plazo previsto y es renovable, máximo con renovaciones 5 años) y por reconversión empresarial (dos años).
• Contratos de naturaleza accidental: ocasional (máximo 6 meses), suplencia (no tiene plazo previsto, aunque será duración de ausencia del titular del puesto, no se indica renovación, máximo 5 años por regla general), de emergencia (no tiene plazo previsto, aunque es duración de la emergencia, máximo 5 años por regla general)
• Contratos para obra o servicio: obra determinada o servicio especifico (la duración de la obra o del servicio, máximo 5 años por regla general), intermitente (idem), de temporada (idem, aunque implícitamente se entiende que el máximo es una temporada dentro de un período de 12 meses).

4.4.. Más allá de los temas de desnaturalización del contrato laboral, lo cierto es que no todos los contratos sujetos a modalidad son temporales o con un plazo determinado, como oposición "legal" a los contratos a plazo indeterminado. No obstante, no puede ser indeterminados debido a la simple, pero necesaria, aplicación de la regla general de los 5 años como máximo.

V.- HACIA UN NUEVO ENFOQUE DE LAS MODALIDADES CONTRACTUALES. MÁS ALLÁ DE LA REDUCCIÓN RADICAL DEL NÚMERO DE CONTRATOS. 

5.1. Las actuales reformas laborales en países europeos buscan disminuir el número de contratos sujetos a modalidad o algunos de mayor plazo, con la finalidad de simplificar o actualizar la legislación laboral a una escenario más contemporáneo. No obstante, en muchos casos se trata de una simplificación forzada que tampoco podría responder a la adecuación teórica y sustantiva del análisis microeconómico propuesto, sino sería demasiado pragmática, corriendo el riesgo de ser modificada en poco tiempo.

5.2. Conviene destacar que un enfoque económico y un enfoque desde el punto de vista del trabajador puede darle prioridad al plazo del contrato laboral. De un lado, un contrato de corto, mediano o largo plazo y de otro lado, un contrato temporal y otro "no temporal". Esta clasificación, menos legal y más acorde con el análisis económico podría ser de mayor utilidad. Sin embargo, al llegar al nivel de detalle y sub-tipos de contratos laborales, la definición temporal puede perderse a favor de la definición a través de una condición, la cual puede interpretarse como "temporal" (una temporada, un reemplazo) o como "no temporal" (un servicio especifico, una necesidad del mercado).

5.3. Ahora bien, la importancia de tener contratos "de largo plazo" es que tendría un valor similar a las inversiones en capital físico de la empresa al compartir un mismo horizonte de tiempo. Ello, tal vez, permitiría apreciar más el factor humano más allá del carácter productivo y del carácter indispensable de éste. Sólo aquellas personas con un currículo sólido ó un vinculación muy estrecha con la empresa puede ser consideradas indispensables para ésta.

5.4. Sin perjuicio de lo anterior, es necesario aclarar que el plazo de los contratos no tiene por qué confundirse con la denominada "flexibilidad laboral", en términos sencillos, la capacidad de "disponer" de un trabajador o de contratar uno nuevo, sin que ello implique costos (de transacción) significativos para la empresa(2).

5.5. Estos dos conceptos, diferentes pero relacionados, interactúan para facilitar el enfoque microeconómico tradicional del corto o mediano plazo del trabajo, por cuanto los costos no relacionados con el salario serían mínimos en casos de extinción de la relación laboral o formación de una nueva, lo cual permite que en cierto periodo de tiempo, el número de trabajadores fluctúe (mayor o menor) según las necesidades de la empresa y la productividad.

VI. A MODO DE CONCLUSIÓN.-

6.1. La economía y derecho laboral pretende eliminar las propuestas mono-disciplinarias a fin de realizar un análisis jurídico y económico en simultáneo y en "tiempo real". El objetivo en el presente artículo fue analizar brevemente los contratos temporales de trabajo en oposición a los contratos a plazo indefinido.

6.2. Existen diversos enfoques y diversos criterios, así como posturas teóricas o prácticas, las cuales deben llegar a un para poder realizar adecuadamente las inevitables generalizaciones en torno al fenómeno laboral.

6.3. Y este objetivo conciliador puede verse reflejado en una mejor compresión sobre los fundamentos jurídicos y económicos de la "temporalidad" de un contrato de trabajo y los supuestos especiales para que un trabajador puede realmente ser considerado indefinido, permanente o de largo plazo, basado en su carácter indispensable para el funcionamiento de la empresa, más allá de condiciones o plazos forzados por normas legales.

José-Manuel MARTIN CORONADO

Socio. Jefe del Departamento Fiscal y Tributario

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(1) http://www.larepublica.pe/19-11-2012/mtpe-aplicara-medidas-que-podrian-desaparecer-contratos-temporales
(2) Existen diversos temas conexos, por ejemplo, la jubilación del trabajador, la renuncia o el despido, las indemnizaciones, los seguros por desempleo entre otros. 

Premisas para un Análisis Económico de la impugnación del aplazamiento de sentencia.

Pongamos el supuesto de una audiencia oral concluida y expedita para dictar sentencia. El juez fiel a su costumbre procesal de toda una vida de ejercicio profesional, decreta la postergación del fallo para cinco días después. El abogado de una de las partes, que se siente seguro en la contundencia de los argumentos de la pretensión que sustenta, impugna tal decisión, fundamentándose en que no existe causa justificable para aplazar la decisión por lo que debe dictarse inmediatamente la sentencia, máxime si el demandado es rebelde.

Veamos entonces que el supuesto tiene soluciones incompletas e incoherentes. Según nuestro sistema constitucional, toda acto discrecional debe motivarse; entonces de acuerdo a nuestro sistema procesal civil subsidiario a todos los procesos, las resoluciones que se motivan son los autos. En ese sentido si el juez realiza un acto discrecional (1), lo hará por medio de un auto, y a la parte que le resulte gravoso el auto tiene el pleno derecho de impugnar. El recurso impugnativo correspondiente es la apelación, empero los efectos de la apelación son, en calidad de diferida, la vista de la misma cuando se apele la sentencia que aún no se expide; y de otro lado, la suspensión del proceso, demorando más aún la expedición del pronunciamiento final, resultando contraproducente a la razón por la cuál se impugno. Un total contrasentido.

Digamos pues, ahora, obviando el sentido constitucional de la discrecionalidad, de que el aplazamiento se expide mediante decreto, con la sola referencia a la norma que autoriza el mismo. Resulta interesante apreciar que son extremadamente mínimas las posibilidades de que un Juez que resuelve el aplazamiento, cambie de pensar al momento siguiente, dado a que el recurso impugnativo para los decretos es la reposición.

Ahora, sobre todo ello, algunas conclusiones de tipo económico:

1. Resulta un gasto en apelar, por cuanto para optar por este recurso, se debe abonar la tasa; y el resultado según lo descrito, es más perjudicial que el no apelar.

2. Resulta un gasto interponer reposición, por cuanto es muy improbable de que una persona que no se sienta apta para emitir un fallo, cambie de opinión al momento siguiente. Sin un cambio, la inversión en la tasa, también se ha perdido.

3. En ambos casos resulta más perjudicial impugnar, es decir ejercer un derecho legítimo, respaldado en otro (2) por lo que habría que conformase con la dilación del proceso a un plazo mayor al establecido por ley por razones de tipo extra-jurídica.

Luis Enrique Córdova Zavala

Asistente de Investigación Jurídica

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¿Regionalizar los conflictos judiciales sobre patentes?

De un tiempo hacia el presente, se ha presenciado una oleada de conflictos judiciales entre diferentes corporaciones por temas de patentes. La reconocida marca Apple no sólo ha tenido que enfrentarse a sus pares internacionales Google, Samsung y HTC, sino que además a empresas del ámbito doméstico, como es el caso de la empresa mexicana Ifone. Es así que ante tanta disputa, en un intento o ejemplo de intento de llevar las cosas por la senda de las buenas intenciones, Apple ha llegado a un acuerdo con HTC, muy beneficioso para la primera. Dicho acuerdo ya ha generado reacciones. Samsung, por ejemplo, ha descartado la posibilidad de generar uno propio, en un contexto no tan pacífico por el aumento de precio de procesadores que provee a Apple. La opinión pública también se ha pronunciado sobre el acuerdo, anunciando que acuerdo peligraría por situación financiera de HTC. En conclusión, dependiendo de los intereses comerciales, nunca se sabe.

De suyo conocido es que los conflictos judiciales varían según la localidad del conflicto. Sólo en E.E.U.U., las decisiones pueden variar según cada estado. Si a ello se suma las diferentes lineas interpretativas del Derecho de patentes en la comunidad global, la cuestión se torna más compleja. Es por ello, que en un contexto de globalización sin marcha atrás y políticas económicas expansivas que da pie a que una misma empresa este al mismo tiempo en todo el mundo, o mejor dicho, en cualquier mercado del mundo, las múltiples contiendas judiciales sean  el pan de cada día; ya que, el mercado se abre no sólo para una, sino para todas las empresas competentes, y he allí el dilema litigioso de la competencia.

Se llegará, entonces, al punto de analizar la conveniencia de regionalizar la contienda litigiosa a la par con el proceso de regionalización de las economías y las políticas de Estado(1). Se puede observar, partiendo de esta interrogante, que si los Estados buscan la unidad ante la crisis y en pro de la prosperidad mutua en la regionalización, es factible también que ante la diversificación y multiplicidad de los conflictos judiciales, de forma tal que el mercado ya no sea capaz de autoregularlo por cualquier Medio Alternativo de Resolución de Conflictos (MARC), los mismos vean necesaria una intervención "unida". En ese sentido, cualesquiera pretensiones sobre patentes que se interpongan, estas se resolverían por un sólo órgano  regional, con competencia en razón del territorio; dándose así, fin a tal problema o la menos, en el peor de los casos, se concentraría el problema en un sólo órgano, obligando a las corporaciones a pensársela más detenidamente antes de demandar y optar, para gusto del mercado, por algún MARC. Empero como lo mencionamos, con los intereses comerciales, nunca se sabe.

Luis Enrique Córdova Zavala

Asistente de Investigación Jurídica

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El deber de información (principio de idoneidad) y los tributos

Como bien sabemos por el principio de idoneidad se tiende a asegurar que el bien o servicio que el consumidor adquiere, sea el que el espera que el reciba, mostrándose una clara posición pro consumidor. Para dejar sentado este punto, se han expedido pronunciamientos a nivel administrativo o judicial que establecen que la idoneidad del bien o servicio debe corresponder a la idea de lo que el consumidor se haga o abstraiga; siendo que el deber de información por parte del proveedor es lo que lo escusa de cualquier responsabilidad sobre la imperfección en la relación de identidad entre lo querido y lo adquirido. 

En ese marco de referencia, tenemos al consumidor financiero, un sujeto que dirigido a adquirir un servicio financiero, espera recibir un rendimiento por depositar sus ahorros en una entidad financiera. Esta última,  proveedora del servicio financiero, para captar su atención y cerrar el trato, le oferta un plan de cuenta de ahorros con costos por operaciones financieras igual a cero (llámese retiros, depósitos, giros, etc.) asegurando además que con ese plan no pagará nada cada vez que realice una operación financiera, lo cual ha sido el factor condicionante para que el consumidor adquiera tal servicio. 

Se da el caso entonces, de que el consumidor realiza una cuantioso retiro de los fondos de su cuenta de ahorro en esta entidad financiera por la cuál la misma le retiene un porcentaje también alto por concepto del ITF, lo cual deja perplejo al consumidor, quién ve afectados sus ahorros y motivado por ello reclama a la entidad financiera porque no le informo de tal impuesto. Cabría preguntarse entonces, ¿Era deber de la entidad  financiera informar sobre la afectación de los servicios financieros que brinda? 

A quién esto escribe, en cuanto al caso concreto puede apreciar dos salidas o respuestas sujetas a ulterior debate. 

1) A favor del banco, que se presume sin que se admita prueba en contrario de que toda persona tiene conocimiento de los impuestos que el Estado impone;

2) A  favor del consumidor, que dado que el  costo cero de las operaciones financieras fue el móvil o factor causal para adquirir el servicio, se habría presentado un vicio debido a una infracción al deber de información de la entidad, deviniendo en inidoneo el servicio que ofrece, ya que de haberse provisto esta información, el consumidor no hubiera adquirido el servicio, y conservado sus ahorros en efectivo.

Y a manera de reflexión final, podemos observar que este caso hipotetico puede dar pie a otras interrogantes; tanto de tipo general (¿Constituye parte del deber de información (principio de idoneidad) el explicitar los tributos que gravan el servicio o bien que se ofrece?) u otras específicas (¿Que pasa si me venden algo y no me dicen dicen si el precio esta incluido el IGV? o ¿que sucede si me venden un bien con una factura que agrega el crédito fiscal al precio y resulta al final que se trata de un bien inafecto, y por ello no tengo derecho al crédito fiscal?). 

Luis Enrique Córdova Zavala

Asistente de Investigación Jurídica

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Tópicos de Política Tributaria: EE.UU y Combinaciones Indiferentes de Gastos deducibles sujetos a límite y tasa nominal del impuesto.

Desde un enfoque de política tributaria, la noticia referida a la opción del gobierno estadounidense (1) respecto a la combinación elegida entre tasa (tipo) del impuesto y límites a los gastos deducibles, genera algunas reflexiones. 

En primer lugar, se considera que existen un conjunto de posibilidades que engloba diversas combinaciones entre tipo del impuesto y gastos deducibles sujetos a límite, las cuales serían en principio indistintas per se. Dicho de este modo, si hubiera un tipo de impuesto "t1" con gastos deducibles limitados en "GDL1", estos sería equivalentes a otra combinación denominada "t2" y "GDL2". El concepto económico necesario para entender este fenómeno es la curva de indiferencia. 

De otro lado, las combinaciones comparten una suerte de relación inversa en ambas variables (t y GDL), en la cual si t1 es mayor a t2, entonces "necesariamente" GDL1 será menor a GDL2. Esta condición permitirá que exista una sustitución cuasi perfecta entre las combinaciones posibles de t y GDL. Existen otros casos más complejos que pueden quebrantar esta regla básica, pero en cualquier caso, la indiferencia en cuestión se observará en una variable que debe mantenerse constante, por ejemplo el impuesto a pagar (T). No obstante, con fines de política tributaria puede fijarse otra variable objetivo. 

Un tercer aspecto de interés que puede notarse respecto de esta relación de sustitución entre t y GDL, es que puede no ser siempre será la misma, a veces para podrá requerirse subir mucho más la tasa del impuesto, dada una reducción en el gasto deducible sujeto a límite, para generar una situación equivalente a la anterior, en términos del impuesto a pagar.

Así mismo, otro aspecto es verificar como los gastos deducibles sujetos a límite se relacionan con la base imponible, para efectos de la aplicación directa del impuesto. Obviamente, este modelo utilizado en política tributaria asume que el impuesto se aplica sobre la Renta Neta (RN) y no sobre la Renta Bruta (RB), dado que admite la deducción de diversos gastos con efectos tributarios. De ello, si los GDL aumentan, la RN disminuye y si éstos disminuyen la RN aumenta.

Finalmente, las diversas disposiciones tributarias pueden ser de índole cualitativo, formal o sustantivo, (ej. Características particulares de contribuyente, utilización o no de medios de pago) o de índole cuantitativo (ej. Hasta un máximo de 100 nuevos soles o 20% del total de gastos). Dado que todas las combinaciones pueden ser de distinta naturaleza, se utilizará como indicador el porcentaje de gastos no deducibles (GND) causados por las diversas disposiciones limitativas de los gastos. 

Estas ideas se ilustrarán a través de un breve ejemplo, el cual incluso permitirá observar como se analiza esta interrelación a través de las identidades básicas tributarias(2): 

1) Escenario Base: El País X tiene una tasa de impuesto de 30% y unos gastos sujetos a límite generan gastos no deducible por un 50% del total de gastos. La Renta Bruta es de 100 y los Gastos Totales son de 50. En consecuencia: 

- Si no hubiera límites de gastos: T = (100 - 50 ) x 30%  = 15. 

- Si hubiera límite de gastos: T = [100 - (1- 50%) x 50] x 30% = 22.5

Esto quiere decir que la combinación base de tasa de impuesto y de gastos sujetos a límite es: (t,p) = (30%, 50%)

2) Escenario alternativo 1: t = 25%, p = 55%, RB = 100 y GT = 50. (Notar que las variables económicas reales, tales como renta bruta y gasto no necesariamente tienen que variar).

- Si no hubiera límite de gastos: T = (100 - 50) x 25% = 12.5

- Si hubiera límite de gastos: T = (100 - (1 - 55%) x 50] x 25% = 19.4.

*Reto: Si p fuera 80% entonces T seria 22.5 igual que el escenario base ¿Por qué?

3) Escenario alternativo 2: t = 35%, p = 45%, RB = 100 y GT = 50

- Sin límite: T = (100 - 50) x 35% = 17.5

- Con límite: T = (100 - (1 - 45%) x 50] x 35% = 25.4

*Reto: Si p fuera 29%, entonces T sería 22.5 igual que el escenario base. ¿Por qué?

5) Escenario alternativo 3: Si (t, p) = (31%, 29%) entonces T = 20 cuando hay límite.

*Reto: Si p fuera 45.2%, entonces T seria 22.5 igual que el escenario base. ¿Por qué?

6) Escenario alternativo 4: Si (29%, 31%) entonces T = 19.

*Reto: Si p fuera 55.2%, entonces T seria 22.5 igual que el escenario base. ¿Por qué?

Este ejemplo permite extraer las siguientes conclusiones y reflexiones finales:

- Que, la relación de sustitución entre t y p no se mide de la misma manera. Es decir que un aumento de 1% en t, no implica que deba ocurrir una reducción de p en 1% para mantener la indiferencia. La relación inversa dependerá de los demás datos, a través de la siguiente fórmula derivada de las identidades básicas tributarias:

T = [RB - (1-p) x G ] x t. Si T es fijo o dato, entonces:  p = { [ (T / t) - RB ] / G } + 1

Donde puede observarse que existe una relación inversa, pero no exactamente proporcional, pues intervienen las demás variables(3). 

- Que, es perfectamente posible hallar escenarios con distinta tasa del impuesto y porcentaje de gastos no deducibles por límite que tengan como resultado un mismo nivel de recaudación. No obstante, el "punto de equilibrio" sería una tasa de 30% y un porcentaje no deducible de 50%. 

- Que, normalmente t es políticamente y socialmente más conocido que p, a pesar que éste último interviene con un buen grado de importancia para la determinación de T (4). Por un lado, impide modificar continuamente el tipo del impuestos. Y por otro lado, permite un margen de maniobra a través de p, tal como lo ha hecho en gobierno de EE.UU, al reducir el tipo del impuesto (t) pero "endurecer" el porcentaje de gastos no deducibles por estar sujetos a límite. 

- Que, en líneas generales, los gastos deducibles sujetos a límite permiten también una planificación fiscal de parte de las empresas y personas naturales, las cuales no distribuirán sus gastos de la manera más adecuada, dado que les es favorable aprovechar al máximo el límite impuesto. 

Finalmente, este ejemplo, expuesto como modelo tributario-matemático puede tener muchas extensiones, entre ellas, el porcentaje de gastos no deducibles reglamentado y el efectivamente "aprovechado" por las empresas, las probabilidades en los escenarios a efectos de evaluar el impacto de una política tributaria en t y en p, la diversificación de t en el extremo que puedan existir varios regímenes tributarios, la salida de la formalidad, el universo total de gastos deducibles y rentas brutas que complican un análisis de escenarios como el presente, adaptación de un modelo microeconómico a un modelo macroeconómico, inclusión de los no residentes o no domiciliados, entre otros. 

No obstante, la política tributaria, muy vox populi ultimamente, seguirá siendo un tema de interés, por cuanto tiene, al menos política y psicológicamente, un efecto importante sobre los ingresos (disponibles y los gastos de las personas naturales y personas jurídicas, así como sus decisiones de inversión y ahorro, todas ellas piezas clave en las variables macroeconómicas tan importantes en un país como el crecimiento económico, el empleo y la recaudación tributaria para una política fiscal reactivadora.

José-Manuel MARTIN CORONADO

Socio. Jefe del Departamento Fiscal y Tributario

Estudio Martin Abogados

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(1) Limiting Deductions Could Be The New Tax Hike In Fiscal Cliff Avoidance - Forbes
(2) T = RN x t
      RN = RB - GD
      GD = G - GND
      GND = f (GDL) = p x G. Esto quiere decir que se trata de una función matemática, que surge de las diversas disposiciones en materia de limitaciones a los gastos deducible traducidas a un porcentaje p.
      GD = G - p x G = (1-p) x G
(3) Reordenando la ecuación, se tiene p = 1 - { [ RB - (T / t) ] / G }, que puede simplicarse a p = 1 - gd. ¿Por qué?
(4) En puridad, dada la ecuación básica T = [RB - (1-p) x G ] x t, los efectos parciales de p sobre T y de t  sobre T serían:
dT/ dp = - G x t, en el presente caso (escenario base) sería: (- 50 x 30% ) = -0.15
dT / dt = [RB - (1-p) x G ], en el presente caso sería: [100 - (1- 50%) x 50 ] = -0.75 

Ensayos de Economía Jurídica I (EDEJ): ¿Qué es la economía jurídica?

1. Ya son varios años desde mis primeras reflexiones sobre la relación entre la Economía y Derecho, y puede afirmarse que el desarrollo de esta interrelación, más dialéctico que científico, ha sido esencialmente por parte de los operadores del Derecho, ya sea juristas, litigantes, estudiantes, magistrados y otros profesionales. Por el lado los economistas, el desarrollo sigue siendo pobre. 

2. Lo más curioso es que los "jurídicos" no sólo reconocen que el Derecho comienza a estudiar aspectos económicos (Derecho Económico) sino que consideran que requieren utilizar herramientas económicas para su análisis (Análisis Económico del Derecho); esto es que se interrelacionan dependiendo de dicha ciencia económico y que ésta depende de ellos. 

3. Pero lo economistas son más orgullosos, más egocéntricos o tal vez demasiado economistas que o bien, no pueden ver más allá de los números, o bien se pierden en sus ideologías con inclinaciones político-sociales. Sea cualquier extremo, la regla es que el economistas, en muchos casos, no pasa de una mera y brevísima reflexión de que existen "otros continentes más allá del océano de las ciencias más exactas" o de las ideologías", un mundo muy razonado, a veces demasiado, denominado Derecho. 

4. Tal vez la culpa la tengan los test vocacionales, y de paso todo el sistema educativo, por separar a los alumnos en ciencias y letras (humanidades), aunque en muchos casos tal binomio ha desaparecido formalmente, a pesar de mantenerse arraigado en los estudiantes. O posiblemente la culpa sea de los anglosajones, que se refieren al Derecho como la Ley, cuando su estudio, incluso en el common law, abarca jurisprudencia, doctrina y principios del Derecho. 

5. Sea como fuere, los economistas han encontrado mil y un razones para no acercarse al Derecho, solamente algunos refiriéndose muy superficialmente a los temas de "instituciones", "derechos de propiedad", "contratos". "la leyes", "inestabilidad jurídica", "regulación", entre otros. 

6. Y es que el Derecho no ofrece todavía ese carácter pseudo-objetivo que buscan los economistas, usualmente más numérico y/o ideológico, sino que se observa como un mundo de "lo opinable", donde no existen elementos que permitan comprobar las hipótesis formuladas por sus representantes, ni aparente forma de cuantificar sus aciertos o desaciertos, ni la causa-efecto de las situaciones jurídicas. 

7. No obstante, a pesar que muchos "jurídicos" lo piensen, la mayoría de los economistas se preocupan por la justicia y por las desigualdades sociales; lo que ocurre es que algunos se pierden en premisas establecidas por su centro de estudios, un libro antiguo que leyeron como "biblia", las tendencias de las "estrellas" profesionales (o modelos a seguir) o las propias tendencias que lo llevaron a estudiar esta ciencia. 

8. Y tal vez, ahí también existe otro detalle, por mucho que los "jurídicos" denominen ciencia al Derecho, una buena parte de le niegan tal características. En tanto que los economistas, se escudan orgullosamente en que la economía es una ciencia social, no será exacta, aunque pretende serlo, pero por lo menos califica dentro del grupo de las ciencias. 

9. De este modo, dado que el contenido se encuentra indudablemente vinculado y los objetivos resultan comunes, el problema sería del enfoque y de la formación. Desde el binomio letras-ciencias, hasta el "desprecio académico" de los economistas por otras ramas del conocimiento menos "científicas". 

10. Las escuelas de Derecho han detectado el problema, pero las supuestas soluciones planteadas son de contenido, más que de enfoque o formación: incluir más cursos de naturaleza económica, sin enseñar realmente a pensar desde un enfoque económico o "como" un economistas. ¿Cuál es el resultado de eso, abogados pseudoeconomistas, pseudoabogados/falsos economistas, entre otras combinaciones, incluyendo aquellos abogados que consideran que saben más de economía que los "expertos" en dicha ciencia.

11.  No obstante, la economía jurídica no debe rendirse y debe surgir. Se trata de algo más o distinto que el mero método (análisis económico/jurídico) sino una economía cuyo objeto de estudio se encuentra estructuralmente arraigado en el Derecho. Así como la economía pública, la economía monetaria, la economía financiera donde el método incluso puede ser común a esas tres sub-ramas de la economía. 

12. Surge una última interrogante: ¿La economía jurídica es una sub-rama de la economía o es una rama transversal de la economía, así como lo es el Derecho Económico por el lado de lo jurídico? En realidad, la pregunta debería dirigirse a verificar si: ¿Existen elementos institucionales jurídicos, entendidos como Entidades públicas y como normas o "reglas de juego" en las áreas "pública" (burocracia, administración pública), "financiera" y "monetaria" entre otras? La respuesta es afirmativa. 

13. Finalmente, ¿este fenómeno de la Economía Jurídica puede incidir tanto en la economía, como lo hace el Derecho Económico respectivamente? ¿Puede hablarse de economía pública jurídica o economía financiero jurídica? Tal vez la Teoría Transversal requiere un desarrollo aún mayor, en el extremo de evitar jugar arbitrariamente con los nombres para el presente caso. Esto será materia de un próximo artículo de la seria "Cuestión de Nombre"

José-Manuel Martin Coronado

Socio. Jefe del Departamento Fiscal y Tributario. 

ESTUDIO MARTIN ABOGADOS Y ECONOMISTAS

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Algunas apreciaciones para la conceptualización de los fines fiscales y extra-fiscales del tributo

Existe una posición doctrinaria que sostiene que los tributos pueden cumplir fines extra-fiscales, es decir, que su establecimiento por el legislador tributario comprenda en su ratio legis un fin distinto al de la recaudación.   En ese sentido existen diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional (TC) que han adoptado en alguna manera el concepto de fin extra-fiscal para reforzar la motivación de sus decisiones (obiter dicta). El cuestionamiento de la legitimidad del impuesto a los juegos de azar y el sistema de pagos adelantados del IGV, por fines de salud pública e informalidad respectivamente, han sido tratados por el TC en el sentido referido.

Primero observemos que la recaudación es una consecuencia natural del tributo. Así mismo, la recaudación tiene como finalidad sostener el gasto público. En esa colación de ideas, podría decirse que el fin inmediato del tributo es la recaudación y el fin mediato es el sostenimiento del gasto publico; donde este último es el que otorga legitimidad constitucional según el principio de solidaridad. 

Ahora, si introducimos la finalidad extra-fiscal debemos observar si esta afecta a la estructura descrita. Observemos que cuando se exige el pago del impuesto a las juegos de azar paralelamente al fin recaudatorio que se persigue, también se fomenta de manera negativa las conductas que consumen este servicio por razones de salud pública; por lo que se llegaría a concluir que ambos fines están configurados como un todo, ya que no se puede recaudar sin ejercer esta acción de desaliento. 

Es así que tenemos que el tributo tendría un fin inmediato recaudatorio y desalentador de conductas específicas por razones de salud pública y como fin mediato la sustentación del gasto público; lo cual no encaja con respecto a este último, y supondría a su vez, a priori, la necesidad de establecer otro fin mediato. Este nuevo fin mediato sería la repetición del fin inmediato, es decir la salud pública, ya que no existe otra finalidad que perseguir con dicho acto.  

Vistas las incoherencias conceptuales, podemos expresar nuestra duda de si en realidad la recaudación sea un fin del tributo a partir del no encuadre de la finalidad extra-fiscal en la relación previamente descrita de tributo>recaudación>gasto público. Esto se debe a que al igual que la recaudación, el fomento negativo de juegos de azar es también una acción, siendo, valgan verdades, el mismo acto con consecuencias distintas y fines distintos. De ahí que consideramos que se ha tergiversado el significado del termino "fin" ya que este obedece a lo último que se quiere con algo, y en ese tenor, el tributo sirve para sostener el gasto público, y en el caso del impuesto a los juegos de azar, para salvaguardar la salud pública, independientemente de las consecuencias obvias que suponga el acto de recaudar, ya que, sabido es que el producto del acto de recaudar o recaudación ingresa igual al tesoro público, cumpla o no, la finalidad para la cual se estableció.

Por tanto, llegaríamos a las siguientes apreciaciones:

1. No cabría la clasificación entre fin mediato o inmediato, sino más bien la identificación de un fin general (gasto público) y otro específico, sui generis, del tributo. 

2. La recaudación no sería un fin, sino una consecuencia material del tributo, indisoluble al mismo. 

3. Los denominados fines extra-fiscales son cuestiones de legitimidad del tributo vinculables a su existencia, en otras palabras son parte del tributo, porque no se concibe la idea de un tributo desligado de su configuración constitucional y por ende es válido que se le considere fin, no obstante el termino extra-fiscal sería equívoco por cuanto parte del concepto de la recaudación como fin fiscal.

Luis Enrique Córdova Zavala

Asistente de Investigación Jurídica

Estudio Martin Abogados & Economistas

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Artistas, presión tributaria, y consecuencias orgánicas.

Hace unos días en un diario de la localidad se publico el caso de un conocido grupo musical extranjero que se encontraba impedido de salir del país por un caso de evasión tributaria. El caso en concreto era el siguiente. Pasaba que nuestros amigos artistas habían ingresado a nuestro país son visa de turistas y no con la visa de trabajador, con lo que se generaba que ante la administración, en teoría, no hubiesen generado rentas, lo cual ha sido desmentido a todas luces por los medios publicitarios en donde han aparecido. Entre otros puntos se ha informado que los artistas si habían tramitado la visa de trabajador y esta se encontraba lista para ser recogida.  

Primero habría que empezar por reconocer  que el mercado de trabajadores artísticos en una sociedad que tiene un poder adquisitivo de la media para arriba, es muy rentable. El que exista la posibilidad de los ingresos producidos no sean "afectados" por los impuestos, lo hace aún más atractivo económicamente hablando. En ese sentido, y considerando que es objetivo del Gobierno elevar la presión tributaria para genera mayores ingresos, no se entiende como que pudo ocasionar tal incidente y de quien es la responsabilidad. Téngase presente que lo optimo es la prevención y no la sanción ya que esta comprende costes operativos limitando el alcance de concreción del fin recaudatorio.  

Veamos, entonces que se puede establecer tres causas concurrentes para tal incidente. 1)Generalizando. Es una medida común el tramitar la visa de turista y de trabajador a la par. De modo que en el peor de los casos, es decir, la inspección, cabera hacer el pago gradual de la multa, y en el escenario más favorable, en que nadie se de cuenta, no pagarán nada. 2) El agente de retención es "cómplice" de la evasión, y 3) La administración, tiene insuficiencia técnica para el cruce de información en el momento oportuno.

En la medida en que la economía peruana siga al alza, el mercado de artistas extranjeros se diversificará y será cada vez más complicado fiscalizar todo, teniendo en cuenta también que no todos son "reconocidos". Por ello, en la medida de lo posible, habrá que atribuir dosis mayores de reconocimiento de lo obvio al momento del otorgamiento de las visas (era obvio lo que venía ha hacer al país el grupo artístico) a través de alianzas institucionales, y por otro lado, mejorar el sistema de pagos adelantados de los agentes retenedores (empresarios contratistas) considerando su objeto social (era obvio también para que los traían al país)

Por último, y dejando de lado las alternativas previsibles, sería interesante ver como la administración tributaria fortalece sus alianzas institucionales con las demás administraciones al punto de tener control (informativo) sobre todo su actuar con repercusiones tributarias, considerando que se pone en juego la fuente de financiamiento del Estado, lo que a su vez la posiciona como una función orgánica, si es que no, un poder más del mismo.

Luis Enrique Cordova Zavala

Asistente de Investigación Jurídica 

Estudio Martin Abogados & Economistas

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