El artículo 10º de la Ley de Contrataciones Estatales, aprobado mediante Decreto Legislativo 1017 (en adelante LCE), señala aquellas personas jurídicas y naturales que se encuentran impedidas de ser partícipante, ser postor o contratar con el Estado.
Uno de los casos más obvios, expresado en el literal a) de dicho artículo, es el impedimento de contratar del Presidente de la República, durante el ejercicio de su cargo, y hasta 12 meses después de haberlo dejado.
Adicionalmente, el literal f) agrega que "[e]n el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes [de literal a) al e)], el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad".
Luego, el literal g) de dicho artículo indica también que: "[e]n el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes [del literal a) al f)], las personas jurídicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participación superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria".
De ello, puede deducirse claramente que el hermano del Presidente de la República, al ser pariente por segundo grado de consanguinidad, se encuentra también impedido de ser participante, postor o contratar con el Estado.
Obviamente, en los períodos en los anteriores la asunción del cargo de Presidente de la República, ni el esta persona, ni su hermano se encontraban ante el impedimento del artículo 10º incisos a) y f) de la LCE.
En el caso peruano, Ollanta Humala asumió el cargo de Presidente de la Repúbica el 28 de Julio de 2011, por lo que, a partir de esa fecha, tanto él como su hermano Alexis (o todos sus demás hermanos) se encontraban impedidos de ser participantes o ser postores o contratar con el Estado.
Así mismo, los contratos que Alexis Humala hubiera suscrito con el Estado antes de que su hermano asumiera la Presidencia de la República no se encontraban dentro del supuesto de impedimento de la LCE.
La primera dificultad aparente es que no es Alexis Humala quién suscribió directamente los contratos en cuestión, considerando sólo aquellos a partir del 28 de julio 2011, sino a través de una empresa de la cual era accionista denominada Krasny.
Por ello, debe aplicarse el supuesto del literal g) de artículo10º de la LCE siempre y cuando el hermano del Presidente de la República haya tenido más de un 5% de dicha empresa.
Tal como se observa de las noticias, aunque sujeta a verificación ante Registros Públicos, Alexis Humala poseía un 25% de las acciones de Krasny; por lo cual sería de aplicación el literal g) antes mencionado.
Y conforme lo indica el segundo párrafo del artículo 10º de la LCE, La consecuencia inmediata de encontrarse impedido de ser postor o participante, es que la propuesta se tenga como no presentada; y la de ser contratista, es la nulidad del contrato suscrito.
No obstante, al parecer Alexis Humala habría vendido sus acciones antes que su hermano Ollanta Humala asumiera la Presidencia de la República; por lo cual, debido a estos nuevos hechos en el caso Krany, no habría ya ningún tipo de impedimento del artículo 10º de la LCE.
Este último hecho resulta muy oportuno para eliminar la posibilidad de incompatibilidad para ser postor o contratista del Estado; lo cual resulta muy suspicaz para todos los efectos de una investigación por los órganos competentes; sobre todo por que la nulidad de contratos o la aceptación de propuestas con impedimento, no sólo acarrea procedimientos sancionadores para tales postores y contratistas ante el Tribunal de Contrataciones Estatales, sino Responsabilidad de los funcionarios y servidores de la Entidad contratante.
Ese elevado costo tanto para la empresa Krasny, Alexis Humala, el Presidente de la República y los funcionarios de ESSALUD y en particular del Titular de dicha entidad, genera el riesgo de que la venta de las acciones de Alexis Humala sea más aparente que real, o tal vez, totalmente inexistente, por lo que deberán realizarse las investigaciones correspondientes, con una simple revisión a las partidas correspondientes que yacen en Registros Públicos (SUNARP).
Sea como fuere, el proceso de investigación no es tal, dado que puede ser una simple y rápida revisión del historial de fecha de contratación y los Asientos Registrales de la Empresa Krasny, a fin de verificar si existe causal de nulidad o no. De existir, la nulidad no es un proceso, sino un "simple" acto administrativo mediante Resolución de Titular de ESSALUD.
Por ello, este proceso sería sumamente rápido, o mejor dicho sumarísimo y ya debería contarse con la respuesta y pronunciamiento de ESSALUD, por ejemplo, ratificando el acto administrativo de contratación o mediante un comunicado oficial de ésta. Seguramente el señor Álvaro Vidal, titular de ESSALUD, estará meditando si conviene ponerse la soga al cuello o no por el hermano del presidente, cuando quedan todavía 4 años de período presidencial de Ollanta Humala.
José-Manuel MARTIN CORONADO
Socio EMA&E
Jefe Dpto Fiscal y Tributario
Responsable Área de Contrataciones Estatales
Socio EMA&E
Jefe Dpto Fiscal y Tributario
Responsable Área de Contrataciones Estatales
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