Control de fusiones. Dos criticas falaces. [J.M. MARTIN]

1. Desde que estaba en mis primeros años de a Carrera de Derecho se discutía sobre la posibilidad o no de que exista un control previo de las fusiones por parte del Estado. A pesar de ello, la discusión internacional data de décadas atrás, por lo que la verdad el tema es bastante conocido.

2. El problema es cuando a los jóvenes estudiantes de Derecho se les hace llegar críticas presuntamente novedosas, correctas o relevantes como vigentes y que realmente pueden generar un cambio en un régimen a proponer. Peor aún, debido a la idiosincrasia en serios problemas de racionalidad en el Poder Legislativo, no es extraño que se termine aprobando justamente por esas erradas razones. 

3. Las dos criticas falaces en esta oportunidad son: 1) Que el control de fusiones irrogaría un gasto público innecesariamente elevado que no sería viable si ejecución y 2) Que el control de fusiones sería innecesario debido a que ya existe un control de la Posición de Dominio y afines provengan o no de una fusión.

A propósito del otorgamiento de los derechos de propiedad sobre derechos naturales [LI OJEDA]

*Artículo publicado originalmente en el Blog EMA versión 1.0, el 26 de junio de 2011

El congresista electo por la Alianza por el Gran Cambio, Yehude Simon, planteó esta tarde la aprobación de una norma que otorgue la propiedad del subsuelo a las comunidades, para que estas puedan negociar directamente con los empresarios o incluso ser accionistas de las firmas.

La medida tiene por fundamento, de entre varias consideraciones, el otorgar el derecho de propiedad sobre el subsuelo a favor de las comunidades con la finalidad que estas puedan negociar directamente con las empresas que desean extraer donde existan requisas s y no con el Estado. Ante ello, cabe mencionar lo establecido en el articulo 66°de La Constitución de 1993,el cual menciona que "Los recursos naturales (...) son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento."

En razón de lo anterior, consideramos que la propuesta antes mencionada tendría serios conflictos de orden constitucional. Se estaría otorgando en propiedad -y con ello todos los derechos y consideraciones propios - los recursos naturales, los cuales son de toda la nación; La medida va totalmente en contra del argumento que justifica el articulo 66°. El Tribunal Constitucional se ha manifestado argumentando que "consecuentemente, los recursos naturales no pueden pretender que se limite la atribución del Estado de proteger de los recursos naturales, e invocar un supuesto derecho de propiedad de nuestros recursos naturales. (EXP.N° 4516-2005-PA/TC.F.J.5.)

Adicionalmente a lo antes mencionado, la justificación de la medida claramente no presente un claro análisis acerca de la repercusiones que ello tendría en la búsqueda incentivar la inversión en las zonas donde se otorgarían dichos "derechos de propiedad". La medida generaría que las empresas se vean claramente desincentivadas en invertir en la explotación de recursos naturales en donde existe propiedad por parte de las comunidades. Efectivamente, consideramos que los costos hundidos generados producto de las negociaciones, exigencias de los comuneros y otros elementos dificultaría claramente la inversión generando más costos que beneficios tanto en las zonas como en el país en general.

Por ello, la presente medida no tendría fundamento constitucional alguno, ya que el Estado estaría renunciando a la potestad otorgada por la constitución otorgando derecho de propiedad a un grupo especifico. Además. no se ha tomando en consideración las consecuencias económicas producto de la medida.

Jaime A. Li Ojeda

Consultor en Regulación

Estudio Martin Abogados

Regulación Comparativa de Salarios , el Referéndum Suizo del 24-11-13 y la desigualdad salarial justificada [J.M. MARTIN]

1. Este 24 de noviembre de 2013, los suizos dieron una lección favorable rechazando una propuesta legislativa que buscaba solucionar un problema social-laboral real de una manera poco o nada técnica. Y en buena cuenta, lo que buscaba esta disposición era limitar el salario de los "jefes" o "patrones" como máximo 12 veces superior al del trabajador con menor salario en la empresa. 

2. Definitivamente es innegable la existencia de una clara desigualdad en la asignación salarial dentro de las empresas, particularmente en el caso suizo; no obstante, la imposición de soluciones poco técnicas y derivadas de un criterio "lógico-inductivo de sentido común" no mejorará las cosas. 

3. ¿Qué quiere decir esta política en términos económicos? Pues muy sencillo: Que Sp = 12Stmp, donde p = patrón y tmp = trabajador menor pagado. De ello, la planilla laboral simplificada sería de la siguiente forma: CPL = Sp*Tp + S1*T1+S2*T2+....+Stmp*Ttmp. En este caso, CPL es el "Costo de la planilla laboral", mientras que el número de trabajadores en cargo máximo en la empresa sería Tp (usualmente 1), luego S1 y T1 serian el salario y número de trabajadores del nivel salarial hipotético 1 respectivamente, S2 y T2 lo mismo para el segundo nivel, etc.

Where is the customer? On the confusion with the Individual Non-Consumer and the Special Right to non-discrimination between consumers [ JM MARTIN ]

1. The Institute for the Defense of the Competition and the Intellectual Property (INDECOPI) just fined  Hipermercados Metro^[1], with half a million Nuevos Soles, alleging discrimination to a group of students from the "Centre for Special Basic Education Jesus of Nazareth", accompanied by school staff and parents .

2. First, it must pointed out that this is a tough and morally complicated scene. The fact that Hipermercados Metro officials have restricted the entrance to a "special" group of students, rather than implemented a standard of "positive discrimination" for these case. Although, for the sake of technical issues, it's necessary to further analyze the characteristics of this particular situation.

A propósito del contenido del Sector Inmobiiario: Economía, Derecho y Ámbitos EMAE

1. Hace muchos años, el sector inmobiliario, particularmente la construcción era un mundo exclusivo de los Ingenieros y los Arquitectos. Ahora, si bien siguen siendo relevantes, este sector ha despertado el interés de los abogados y economistas, de los agentes inmobiliarios, de las entidades financieras-bancarias, de los inversionistas institucionales, de los tributaristas, de los laboralistas, de los contadores, de los microempresarios, de los emprendedores, y por supuesto, de los rent-seekers.

ÁMBITO MULTISECTORIAL.-

2. Por ello es necesario recordar lo complejo o multidimensional del sector inmobiliario. En primer lugar, ya no es sinónimo de la simple construcción de viviendas, infraestructuras u oficinas. Ahora también incluye al sector servicios, aquellos que proveen servicios de intermediación o de publicidad, entre otros.

Una reflexión en torno a la falacia e irrelevancia de clasificar el derecho económico en el derecho privado o en el público [J.M. MARTIN]

1. Debe reclamarse que esta discusión arcaica, tal vez útil sólo en el primer curso de la carrera, de clasificar las ramas del Derecho como públicas o privadas no deja de lado al Derecho Económico, al tratar de encasillarlo en uno de estos dos grupos.

2. Mucho se ha dicho también, respecto de la existencia de un tercer elemento de esta definición, mediante el cual el Derecho Económico sería parte del "Derecho Social", es decir aquella tercera gran división del Derecho, que une lo privado con lo público.

3. No obstante, dicho concepto pierde validez puesto que derecho económico es, al mismo tiempo, derecho privado y derecho público. No lo es como un engranaje entre ambos, como un puente de intermediación, sino como acción y dinámica que existe simultáneamente. 

4. Bajo esta perspectiva, aparentemente, también cabría afirmar que existe un derecho público económico y un derecho privado económico, según afirma la corriente española propugnada por Gaspar Ariño y otros. ¿Cuán correcto es esto?

5. Al respecto, ya se ha indicado anteriormente que el Derecho Económico es un Derecho Transversal, vale decir que se encuentra en otro plano distinto a la clasificación tradicional del Derecho. 

6. Ello quiere decir que en un plano se encuentran las ramas "tradicionales" (estructurales/originarias) del Derecho, las macro-ramas por así decirlo, civil, penal, constitucional, administrativo, internacional, entre otras. Este vector penta-dimensional es cortado por el derecho económico, generando una especialidad para cada uno: derecho civil económico, derecho penal económico, entre otros. 

7. En este sentido, la discusión si el derecho económico es o no privado o público, resulta tan irrelevante como querer clasificar las macroramas del derecho en privadas o públicas, de manera dicotómica, lo cual ya ha sido superado por la doctrina.

8. En efecto, ya se ha aceptado que, para que la discusión no sea ociosa, es necesario admitir que existe un grado de publicidad o de privacidad en el derecho, y que en función de dicho grado, se puede ir ubicando las diversas macro-ramas. 

9. Por ejemplo, el Derecho Civil sería en un 80% derecho privado y un 20% derecho público, mientras que el derecho penal posiblemente tenga un aspecto 80% público y 20% privado. De ello, el derecho administrativo económico podría ser un 70% público y un 30% privado, etc, por poner ejemplos. 

10. El derecho económico también podría someterse a ese test de publicidad-privacidad, con lo cual el resultado probablemente sea 50% privado y 50% público, debido a la transversalidad con la que cuenta. 

11. Sin perjuicio de lo anterior, resulta irrelevante ya esta clasificación dicotómica y en buena cuenta también la clasificación progresiva, toda vez que la esencia pública directa o indirecta de las normas jurídicas siempre existirá, en mayor o menor medida, por lo cual pensar que existe alguna rama del Derecho que se encuentre libre de la intervención del Estado es utópico. 

12. Lo más importante aún es que el Derecho Económico observe hasta que punto tiene un contenido autónomo, cuán especializado puede ser o hasta que punto se convierte en una rama que integra más la Economía con el Derecho. Subsisten entonces las siguientes preguntas, entre otras:

• ¿Hasta qué punto el Derecho Administrativo Económico proviene del Derecho Administrativo? 
• ¿Puede un civilista "tradicional" dedicarse al Derecho Civil Económico? ¿Puede un penalista hacer lo mismo?
• ¿En qué momento el Derecho de la Competencia, Derecho del Consumidor, Derecho Bancario y otros, trascienden del Derecho "Tradicional" Económico?
• ¿Es el Derecho Tributario una rama más cercana del Derecho Económico "Integral" que del Derecho "tradicional" Económico?
• ¿En que momento el objeto de estudio (adjetivo del término Derecho) se convierte en sujeto de estudio? (Derecho de la Tributario --> Lo tributario / Tributación)
• ¿Y en qué momento el Derecho Económico se transforma en "Derecho y Economía" (en sentido estricto)?

13. Estas cuestiones son más importantes y necesarias de resolver, por su aplicación práctica y por la necesidad de generar nuevas especializaciones más acordes con el "redescubrimiento" de la Economía por el Derecho en una Era en la cual la exigencia del respeto a la libertad y los efectos imprevistos de las operaciones económicas son cuestiones de todos los días.

+José-Manuel Martin Coronado 

Jefe de Estudios Jurídicos

+Estudio Martin Abogados & Economistas 

www.martin-emae.com

¿Y dónde está el cliente? A propósito de la confusión con la persona natural no consumidora y el derecho especial a la no discriminación entre consumidores [J.M. MARTIN]

1. Indecopi acaba de multar con medio millón de soles a Metro ^[1] por presunta discriminación a un grupo de estudiantes pertenecientes al Centro de Educación Básica Especial Jesús Nazareno, acompañados por el personal del colegio y padres de familia. 

2. En primer lugar, es necesario enfatizar que se trata de una escena dura y moralmente complicada el hecho que los funcionarios de Metro hayan impedido la entrada a un grupo de estudiantes especiales, en el sentido que es común implementar un criterio de "discriminación positiva" para estos casos, aunque es necesario analizar con mayor profundidad las características propias de la situación.

Un enfoque jurídico de la actividad económica [J.M. MARTIN]

I. INTRODUCCIÓN.-

1.1. Es frecuente aún encontrar Escuelas de Derecho que enseñan los actos jurídicos y los contratos como fenómenos jurídicos separables de la actividad económica, más allá de una aceptable división didáctica. 

1.2. Recién cuando los alumnos se encuentran en el ejercicio profesional, se dan cuenta de que esos semi-fenómenos jurídicos no están solos, sino que se encuentran en un contexto económico, dinámico, técnico y cuantitativo muy distinto al enseñado en las aulas universitarias. 

1.3. Es cierto que muchos se concentran en la actividad jurisdiccional, a fin de acercarse a la presunta actividad más jurídica de todas, sin considerar que lo único que cambia es la perspectiva del fenómeno económico-jurídico, más no su contenido. Salvo que sean fanáticos del "mero trámite", para lo cual mejor valía estudiar administración y así conocer cómo mejorar los procesos en lugar de replicarlos. 

1.4. ¿Qué es, entonces, la actividad económica? ¿Es lo mismo que un negocio patrimonial? ¿Existe el Derecho Civil Económico como concepto distinto del Derecho Civil Patrimonial? ¿Puede analizarse jurídicamente la actividad económica?

II. LO ECONÓMICO, LO PATRIMONIAL Y NATURALEZA DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA.-

2.1. ¿Cuán Patrimonial es el llamado Derecho Civil no Patrimonial?

2.1.1. Partiendo de la etimología de patrimonio (Patri Onium), éste trata de los bienes corporales que se transmitían de los padres a sus herederos. De ello, la doctrina jurídica tradicional ha distinguido en demasía que aquellos bienes no corporales o derechos no relacionados con éstos, son elementos del derecho civil no patrimonial.

2.1.2. Un claro ejemplo de este enseñanza es que se considera aún que los derechos fundamentales de la persona son aspectos no patrimoniales del derecho civil, negando implícitamente la existencia de derechos fundamentales de orden socio-económico, tal como lo reconocen muchas Constituciones Políticas en la actualidad. 

2.1.3. La distinción es pues artificial e incompleta, que vale como defensa didáctica y académica, pero el fenómeno, tal cual lo definió alguna vez Carlos Fernandez Sessarego, es la tridimensionalidad del Derecho, no dijo de una parte de éste, sino de todo el fenómeno jurídico. De ello, resulta incorrecto interpretar que la persona y lo patrimonial son conceptos opuestos o totalmente separados. 

2.2. Lo económico no sólo es lo empresarial.-

2.2.1. De otro lado, la doctrina y la docencia jurídica tradicional también afirman que la actividad económica es sinónimo de la actividad empresarial, por lo que enfocarse a ello implica no atender los problemas de la persona. Nuevamente, ello desconoce la existencia de una continua e inseparable relación entre empresas, trabajadores y consumidores (usuarios), así como Estado e Intermediarios, dentro de un sistema económico. Al mismo tiempo, piensa aún que existen ramas del Derecho libres de contenido patrimonial (o económico), algo que usualmente (pero erróneamente) se piensa del Derecho Penal o del Derecho de Familia. 

2.2.2. Dicho enfoque de Actividad Económica es sólo parcial, derivado (seguramente) de una asimilación parcial de lo enseñado en quinto de secundaria (o antes), cuando se indicaba que existía tres sectores económicos, el primario (extractivo), el secundario (industrial) y el terciario (servicios y comercio). En realidad son siete según una definición más desarrollada de los tres indicados,; y aún más, pueden dividirse en muchos más según lo ha desarrollado la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU) hace ya muchos años. 

2.3. La actividad económica como actividades productivas, actividades de gasto y actividades de generación de rentas.-

2.3.1. Así, la actividad económica en su expresión un poco más genérica implica toda la actividad que tenga que ver una actividad productiva sectorial y una actividad de gasto, ésta última de consumo privado, consumo público, inversión privada, inversión pública, también conocida como demanda interna, como componentes del Producto Bruto Interno. 

2.3.2. Estas actividades ya contienen una definición pseudo-normativa o de soft-law contenida en los manuales de estadísticas económicas de los Bancos Centrales (ej. el BCRP), los cuales provienen de los lineamientos metodológicos internacionales implementados por el Fondo Monetario Internacional (FMI), en el marco del Tratado de Bretton Wods en 1944. 

2.3.5. Lo anterior, debería poco a poco eliminar el mito de la estricta actividad empresarial productiva remunerada (dineraria) como único o principal objeto de estudio del Derecho Económico, que no es otra cosa que el Derecho de lo Económico y éste último es un fenómeno que no se enseña en las Escuelas de Derecho, por lo que mal puede ser delimitado de esta manera tan ilegítima. 

2.4. Más allá del concepto Real de la Actividad Económica.-

2.4.1. Aún más, en el mismo contexto, se tiene reconocido cuasi-normativamente que la Actividad Económica también incluye más allá del sector real de la economía (producción, gasto e ingresos), sino también abarca el Sector Monetario (el fenómeno del dinero en sí mismo, la actividad financiera y bancaria) más allá de la prestación del servicio, sino como mecanismos de transmisión e intermediación de la actividad y fenómenos "reales". 

2.4.2. Cabe señalar que no parecer extraño que la definición del Sector Real descanse no sólo en la ausencia del fenómeno inflacionario, sino también en la derivación del latín Res ó cosa, lo tangible o corporal. Obviamente, dicha definición se ha extendido mucho, en particular en el sector servicios, incluyendo bienes intangibles y derechos afines. 

2.4.3. Adicionalmente, el sistema económico se ordena en actividades del sector público y el sector externo o internacional. No obstante, esta distinción en cuatro sectores no debe ser interpretada como la existencia de autonomía o independencia, sino todo lo contrario, interdependencia e interacción. Y a mayor abundamiento, existen conectores o puentes entre estos sectores, por ejemplo, la balanza comercial une al sector externo con el sector real. 

III. ¿CUÁN JURÍDICA ES LA ACTIVIDAD ECONÓMICA?

3.1. Más allá de la existencia de lineamientos formales y directrices normativas "suaves", la actividad económica goza de un componente jurídico esencial: la voluntad-libertad del agente económico (empresa, persona natural, intermediario o Estado). 

3.2. En este orden de ideas, para exista una actividad económica es necesario que exista una decisión  económica  (sí, un animus economicus) de realizarla. Vale decir que se trata de actos económicos con efectos jurídicos, una suerte de "acto económico" jurídico. De ello, aún podría considerarse que hay "actos no económicos" jurídicos, como por ejemplo la sola decisión contraer matrimonio. 

3.3. No obstante, la distinción puede ser muy compleja dado que eventualmente todo "acto no económico" con efectos jurídicos, tiene una connotación, consecuencia o efecto económico. En efecto, contraer matrimonio implica la unión o distinción necesaria de los patrimonios de los cónyuges, así como la determinación del patrimonio de la sociedad conyugal (también conocido como "familias") como agente económico distinto de sus partes.

3.4. El lector asiduo pensará: ¿Cómo puede ser el acto de contraer matrimonio una actividad económica? Pues la respuesta es muy simple, dado que implica la creación de un nuevo agente económico, capaz de invertir (comprar su "Casa Propia"), capaz de consumir (para la boda y preparación de la vida en común), capaz de trabajar (para obtener ingresos participando en el ciclo productivo de la economía), entre otros. Este nuevo agente participará de manera más significativa en la actividad económica global de un país, con una suerte de sinergia entre sus partes que sólo ocurre cuando éstas se unen. 

3.5. Sin perjuicio de lo anterior, es necesario precisar que lo estrictamente jurídico de la actividad económica sería lo mínimo, la base, el elemento generador, cuasi instantáneo, pero que luego cederá a la dinámica de ésta, así como las complejidades propias de las decisiones de producción, consumo, trabajo, inversión, financiamiento, entre otras. Aunque, no puede negarse que se deberá acudir a lo estrictamente jurídico más de una vez.

3.6. Por ello, debe entenderse que hasta el consumo más mínimo es considerado una actividad económica y sumamente importante, tanto así que oscila entre 59% y 89% de la actividad económica productiva de una economía. A veces el Derecho presta poca importancia a la adquisición de bienes de consumo inmediato considerándolas actividades no económicas ni empresariales. O por ejemplo, la contratación de servicios de transporte público, a pesar de ser actividades económicas reales de gasto. Felizmente, el Derecho Regulatorio y el Derecho del Consumidor han ayudado a reducir este prejuicio, a pesar que aún no son materias de enseñanza generalizad en el Perú. 

3.7. ¿Las actividades económicas son jurídicas? Sí, en la medida que todos los actos jurídicos se consideran regulados por el derecho, los llamados patrimoniales y no patrimoniales, aquellos con mayor naturaleza económica ("actos económicos" jurídicos) también se encuentran bajo esta regulación (en sentido lato). No obstante, es posible pensar en actividades económicas no reguladas aún por el derecho, por lo menos de la norma especial, en el caso de las operaciones financieras cuyo grado innovativo es sumamente elevado. 

IV. ANÁLISIS ECONÓMICO DE ACTIVIDADES PRESUNTAMENTE NO ECONÓMICAS  LIBERTAD Y DERECHO.-

4.1. Un último aspecto de interés es el relacionado a las actividades presuntamente no económicas, si las hubiere, como por ejemplo ver televisión, escuchar música, admirar el paisaje, conversar con los padres, entre otros. 

4.2. Ciertamente, son manifestaciones de la voluntad, una clara expresión de la libertad de la persona y seguramente, para muchos, "no cuantificable en dinero , por lo tanto no patrimoniales" (sic). ¿Es correcto eso?

4.3. En primer lugar, debe verificarse si no son actividades patrimoniales, a pesar de no se cuantificables en dinero ni estar relacionadas con la transmisión de una cosa. De ello, se debe recordar que la transmisión de una cosa no es la única característica de la patrimonialidad, sino también su uso y disfrute, es decir, ver la televisión. Véase el caso de una televisión en una sala de estar de un hotel, donde existen ciertos derechos y restricciones provenientes del contrato de hospedaje suscrito. 

4.4. Luego, debe recordarse que la economía busca cuantificar, pero no necesariamente cuantificar monetariamente. Dicho de otro modo, la sola apreciación de horas de ver televisión, horas de uso de internet, aprovechamiento de las horas de ocio tienen un significado económico no monetario. 

4.5. Y es que ese es otro de los errores conceptuales jurídicos existentes, que lo económico es sólo lo monetario (dinerario) y/o lo empresarial, cuando cualquier decisión de ocio-consumo tiene una relevancia económica vital, casi tanto como un efecto mariposa (Butterfly Effect).

4.6. En consecuencia, la imposibilidad de cuantificación por parte de un agente u operador jurídico no quiere decir que tal fenómeno no sea cuantificable y, por defecto, se le declare no patrimonial. Dicho de otro modo, "el hecho que no se pueda ver, no quiere decir que no esté ahí", entendiéndose en el más puro sentido científico. 

4.7. Por tales motivos, cuando Ud. se encuentre frente una actividad presuntamente no económica, preguntése nuevamente si su percepción es correcta y vuélvase a preguntar si el Derecho no ha dicho nada al respecto. Probablemente, su percepción cambie drástica y definitivamente. 

4.8. Sin perjuicio de lo anterior, es necesario distinguir la naturaleza económica del objeto, acto o fenómeno, del enfoque con el cual se observa, valga decir, el análisis económico o jurídico. De ello, extensa doctrina ha reconocido que el análisis económico puede aplicarse a fenómenos no económicos, por ejemplo, aunque incompleto, al Derecho en su más pura esencia. 

4.8. Así, puede presentarse el siguiente cuadro:

Cuadro Nº 1

Diferencias entre objeto y enfoque de estudio

V. A modo de conclusión.-

5.1. Diversos tratadistas de Derecho Económico y otros curiosos han afirmado que el Derecho Económico es sólo el Derecho relacionado con la actividad económica, entendiéndola como actividad productiva empresarial dineraria, ignorando no sólo que le fenómeno empresarial tiene una naturaleza laboral, administrativa, social, no dineraria, entre otras, sino que la relación empresa, consumidor, intermediario y Estado es inseparable. 

5.2. Resulta pues incorrecto hablar de un Derecho de la Actividad Económica en sentido estricto, vale decir que se limite a estudiar la actividad económica real productiva, dejando de lado las actividades económicas reales no productivas (consumo, inversión, etc.), las actividades económicas no reales (intermediación financiera, regulación monetaria), o peor aún las actividades pro-económicas (que no se originan como tales pero que adquiere dicha característica casi instantáneamente). 

5.3. Si bien puede existir un sector de la doctrina que prefiera considerar que hay un Derecho Económico de las Actividades no Económicas o un Derecho de las Actividades No Económicas (distinto al derecho económico), lo cierto es que ambas son desviaciones incorrectas concepto de actividad económica según lo interpreta la Ciencia Económica. 

5.4. Aquél camino separatista, presuntamente innovador incentivará la proliferación de abogados que pretendan crear doctrina económica amparados en conceptos económicos pre-carios y parcializados, pero alejados de la Ciencia Económica como fenómeno del conocimiento científico en constante cambio. Y después se quejan que los economistas se ríen de los abogados que "hacen economía"....

5.5. Esperemos que se desarrolle el enfoque jurídico de la actividad económica, y se asiente el concepto del "acto económico-jurídico", a fin de poder acercar de manera integrada y equilibrada estas dos ciencias primas, sin imperialismos, absolutismos ni autonomías artificiales que sólo dañan al método científico y el desarrollo de estas dos ramas del conocimiento, a favor de la sociedad contemporánea.

+José-Manuel Martin Coronado 

Socio Administrador. Jefe de Investigación Jurídico-Económica
Estudio Martin Abogados

"Solve et repete tributario": Una discusión que requiere trascender de un análisis "principista-abstracto" [L. CORDOVA]

La regla "Solve et repete" (pague y luego reclame) aplicada al ámbito tributario ha sido tachada de desproporcionada y transgresora de derechos como el de tutela jurisdiccional efectiva e igualdad ante la ley  (discriminatoria). Pero que hay detrás de las supuestas "vejaciones" a dichos bienes jurídicos constitucionales. Lo que nos ocupará en las siguientes líneas es analizar, desde las motivaciones aparentes de la institución de tal regla, los efectos que tendría sobre el contribuyente en la defensa de sus intereses.

¿"Cacería"del patrimonio?: análisis de algunos excesos sobre el tratamiento tributario y penal del desbalance patrimonial [L-CORDOVA]

El peligro que conlleva que se le impute a una persona una desbalance patrimonial es muy alto. Tiene, pues este, relación con los ámbitos penal, tributario, y penal-tributario (o tributario-penal). Así, descubierto este o indicios del mismo, no faltarán imputaciones de lavado de activos, incrementos patrimoniales no justificados, o defraudación tributaria, respectivamente. Tipos normativos en los cuales la Administración Tributaria cumple una función muy importante como acopiador y fuente de información.

Pero, es el desbalance, suficiente como presupuesto de hecho de sendas normas jurídicas: penal, tributaria y penal-tributaria (¿?). Sin lugar a duda cada tipo, es el resultado de la armonización de múltiples artículos y/o disposiciones. Lo cual es conocido en doctrina de interpretación como la correspondencias entre disposición compleja y norma jurídica;  por la cual se indica que a pesar de que son múltiples las disposiciones (textos), contenidas en uno o varios artículos, esta expresará sólo una norma jurídica.

¿Debe cambiar la SUNAT su imagen de enemigo de los empresarios? [L.CORDOVA]

Sabida es la fricción existente entre empresarios y administraciones tributarias. Hasta existen tips para mantener a esta última lejos. Sin embargo que tan desfavorable puede ser que a nivel institucional, las fricciones empiecen a ventilarse, y demandarse abiertamente una pausa reflexiva en "la contienda".

Hoy se público que el presiente de la Confiep, en la conferencia Perumin2013, insto a la jefa e la Sunat a realizar un mayor esfuerzo respecto de la "neutralidad y la razonabilidad" con la que la institución desarrolla sus actividades. Ello bajo premisas de que el sector empresarial no es el sector informal de hace varias décadas, y que ahora ven a la Sunat como el enemigo.  

Indicadores recientes del IGV en el Perú: Tasa nominal, Tasa efectiva, Recaudación y Actividad Económica. ¿Existe la Curva de Laffer? [J.M. MARTIN]

A continuación, se presentan algunos indicadores recientes del IGV, a efectos de aclarar la dinámica y verificar la idoneidad de las recientes propuestas políticas para la reducción del tipo nominal.

Gráfico Nº 01.- Evolución del IGV y el PBI nominal. Millones de Nuevos Soles

Fuente: BCRP. Series Estadísticas Trimestrales 

Elaboración: EMECEP Consultoría y Estudio Martin Abogados & Economistas.  www.emecep-consultoria.com 

¿Qué es la regulación económica? [J.M. MARTIN]

En artículos previos se ha tratado sobre la problemática entre la regulación económica y la regulación jurídica, distinguiendo y precisando los alcances del concepto de regulación, la metodología, enfoque y objeto de estudio. 

Aún así debe reiterarse que existen dos acepciones o perspectivas distintas, aunque bastante parecidas, de lo que es la regulación económica: 

• Por un lado, el de la economía, se considera que es un método económico por el cual, utilizando matemáticas económicas, se puede ajustar los precios y cantidades del mercado hacia valores que sean más coincidentes con el Bienestar Social, tales como lograr el equilibrio del mercado, la eficiencia, los segundos mejores, entre otros.

• De otro lado, la acepción jurídica, por la cual se trata de un método jurídico, vale decir un conjunto de normas jurídicas, que buscan ajustar las conductas de los agentes económicos con la finalidad de "guiar" una actividad económica de tal forma que sea lo más consistente posible con el sistema económico previsto en la constitución, procurando un mayor bienestar abstracto de loa población. 

La conclusión del artículo en cuestión recae en que ambos enfoques son en realidad complementarios, y lo que debería hacerse es fusionarlos de modo tal que no se tengan investigadores o profesionales de uno u otro enfoque que generen ideas separatistas o de autonomía. 

Sea como fuere, la regulación económica ha llegado para quedarse, sobre todo desde el campo de los abogados; y es obligación de los economistas hacer respetar el contenido económico fuerte que existe en el mismo, a fin de evitar situaciones de retórica o aplicación de presuntas leyes económicas desfasadas o que no tienen ningún sustento empírico. 

+José-Manuel Martin Coronado 

Jefe del Departamento Fiscal & Tributario

+Estudio Martin Abogados & Economistas 

Thoughts on the lag of Peruvian legal education against recent legal developments [J.M. MARTIN]

It will be surely hard to say, but there're still Law Professors who teach law as centuries ago. As if the Law was the same and could be simply adjusted to rightly fit to new unforeseen problems. As if future lawyers had to live each day making complaints or claims. As if lawyers and jurists were exactly the same.

It's true that the roots of Law, can (or have to) stand firm, for the sake of the profession and a basic legal training, but this criterion is not applicable to more specialized branches of the Law, not because it isn't a special Law that has to be ordered didactically, but it represents a more complex Law, which reveals its main weakness: Being a follower of economic phenomena. Even worse, some ignore them to pursue their own profit with legal tricks .

Typical legal skills are still highly valued in the classroom, which is quite conformist, especially those related to the conflict, argumentation and rhetoric; but few people transcend into other activities, which are well known to be needed for the future lawyer. Though, because of academic limitations of various professors, they do not teach them. Fortunately, a small group of them has already become aware, but after years of experience and professional practice.

What skills one may ask? Maths, algebra, arithmetic, logic, quantitative methods, accounting, finance, ITs, scientific rigor, foreign languages, among others. It's totally inadmissible nowadays to maintain a background in Law where students don't know how to use a computer package properly, how to make a labor or tax settlement or compensation for damages, how to think of possibilities (Decision Tree) or scenarios of the legal actions and their effects or not being able to interpret the financial effects of business contracts or board decisions. Anyways, more skills are needed to abandon the habit to outsource these issues to third party professionals under the sad expression "I'm person of words, not numbers."

Unfortunately, Civil Law and Criminal Law aren't only simpler branches Law, in the sense that they can be artificially treated without the need to incorporate the complexities of reality, just a Code (Piece of Legislation), a chalk, a blackboard and teacher repeating provisions. Sometimes not even chalk nor a whiteboard. Sometimes not even a Code, just basic historical concepts. The average teacher is a practitioner of Civil or Criminal Law, given the long tradition of these areas, so he only transmits what he knows and what his previous teacher taught him in the context of these branches with several years of delay .

Hopefully, nowadays many of the law schools in Peru are taken seriously these new, and not so new, challenges and fit both modern knowledge and modern skills, because otherwise they will "produce" lawyers calling themselves "all mighty " but with lagged, incomplete, insufficient skills to provide value-added legal services, limited to the typical, mechanical and automated legal actions without rigorously interdisciplinary analytic skills .

+José-Manuel Martin Coronado 

Managing Partner

+Estudio Martin Abogados & Economistas 

La Administración y los Precios de Transferencia [I. ESPINOZA]

Dentro de una cadena productiva los Precios de Transferencia juegan un papel preponderante, por ello, existe un conjunto de temas relevantes para la Administración, puesto que estos precios son creados por transacciones entre empresas vinculadas económicamente, que pueden alterar el factor productivo indirectamente.

Una cadena productiva, dentro de un proceso de fabricación trae como consecuencia un conjunto de relaciones "administrativas" dentro de cada aparato o unidad productiva, por ejemplo: La producción, La distribución, la comercialización y el consumo; esta cadena genera gastos por conceptos administrativos (entendiendo administrativo como el concepto general que  la ciencia  lo indica),"ciencia social encargada de planificar, organizar dirigir y controlar, los recursos, ya sean humanos, financieros tecnológicos, etc, dentro de una organización". De ello se deduce que los gastos (Ej. administrativos) se realizarán en cada una de las partes del "proceso administrativo", generando un costo adicional a la producción final.

Reflexiones en torno al rezago en la enseñanza del Derecho en el Perú frente a la evolución jurídica reciente

Seguramente será difícil decirlo, pero aún existen profesores que enseñan Derecho como hace siglos atrás. Cómo si el Derecho fuera el mismo y puede moldearse simplemente para adecuarse tal cual a nuevos problemas no previstos. Como si los futuros abogados tuvieran que vivir haciendo demandas, denuncias o reclamaciones. Como si abogados y juristas fueran exactamente lo mismo. 

Es cierto que las raíces del Derecho, pueden (o tienen) que mantenerse firmes, por el bien de la profesión y la formación jurídica básica, pero ese criterio no se aplica a las ramas más especializadas del mismo, no por tratarse de un Derecho especial a ser ordenado didácticamente, sino por ser un Derecho más complejo, que revela la principal debilidad del Derecho: Ser un seguidor de los fenómenos económicos. O peor aún, ignorarlos para perseguir sus propios fines lucrativos con ardides legales. 

Todavía se valora mucho en las aulas, con bastante conformismo, las habilidades jurídicas típicas, sobre todo aquellas relacionadas con el conflicto, la argumentación y la retórica, pero son pocas las facultades que trascienden hacia otro tipo de actividades, las cuales se sabe a todas luces que son necesarias para el futuro abogado, pero que por limitaciones académicas de varios docentes no se enseñan. Felizmente, un pequeño grupo de éstos ya ha tomado conciencia, pero después de años de experiencia y roce con la práctica profesional. 

¿Cuáles habilidades? Las matemáticas, álgebra, aritmética, la lógica matemática, los métodos cuantitativos, la contabilidad, las finanzas, la informática, la rigurosidad científica, los idiomas extranjeros, entre otros. No es admisible que se mantenga una formación en Derecho donde los estudiantes no sepan usar adecuadamente un paquete informático, que no sepan hacer una liquidación laboral o tributaria o de indemnización por daños y perjuicios, que no sepan hacer una diagrama de posibilidades o escenarios de las acciones legales y sus efectos, que no puedan interpretar los efectos financieros de los contratos empresariales o de las decisiones del directorio. En fin, habilidades que abandonen la costumbre de derivar estos temas sencillos a terceros profesionales, bajo la triste expresión "yo soy de letras, no de números".

Lamentablemente, lo civil y lo penal no sólo son jurídicamente lo más "sencillo" del Derecho, en el sentido que puede artificialmente ser tratados sin necesidad de incorporar estas complejidades de la realidad actual, basta un código, una tiza, pizarra y profesor repitiendo disposiciones. A veces ni tiza ni pizarra. A veces ni código, sólo conceptos históricos básicos. El docente jurídico promedio es civilista o penalista, dada la larga tradición de estas áreas, por lo que sólo transmite lo que sabe y lo que el docente anterior le enseñó en el marco de esas ramas con varios años de atraso.

Esperemos que algún día muchas de las facultades de Derecho en el Perú se tomen en serio estos nuevos, y no tan nuevos, retos y adecuen tanto los conocimientos modernos como las habilidades modernas, porque si no se seguirán "produciendo" abogados autodenominados "todo poderosos" pero con habilidades rezagadas, incompletas, insuficientes para poder ofrecer servicios legales con valor agregado, limitándose a las acciones legales típicas, mecánicas y automatizadas sin capacidad de análisis rigurosamente interdisciplinario.

+José-Manuel Martin Coronado 

Socio Administrador

+Estudio Martin Abogados & Economistas 

Entre lo público y lo privado: Viejas discusiones que requieren otra óptica (¡pero ya!) [L. CORDOVA]

*Entrada originalmente publicada en el Blog EMAE, el 05.09.2013.

Gran debate ha suscitado en la opinión pública la expulsión del local de venta de ropa a una madre que daba de lactar a su retoño. Ahora, para escabullirnos del tema moral y ético que supone dicho (no somos los primeros) revivimos, en atención al incidente, la vieja discusión entre lo público y lo privado, en referencia a los espacios. 

Es decir, de manera más exacta, lo que se pude hacer en espacio público y en espacio privado, puesto que nadie objeta (u objetaría) el acto de lactar a un menor hijo -que es privativo de la intimidad de la persona- siendo que lo que esta en discusión es donde lo hizo, y si podría hacerlo. Y agregaremos a ello la visión jurídico-económica de los aspectos en juego: libertad de empresa y/o comercio ; reglas de la propiedad privada, libertad de consumo, derechos del consumidor, intervención o no intervención. Sin adentrarnos a profundidad a ninguno de ellos.

Para comenzar, una publicación en el portal del diario Intereconomía (1) esta en el ojo de la tormenta de los lectores. Para quien redacta la entrada, el espacio público -a diferencia del espacio privado- es el único por el cual una persona, en general, puede protestar; puesto, que la misma paga sus impuesto para su disfrute (asumiendo). Por tanto, el Estado, quien administra ese espacio público, tendrá que atender sus reclamos. La figura se muestra clara en el tema de los servicios públicos proveídos directamente por el Estado, va perdiendo claridad conceptual en cuanto a las concesiones y demás cesiones a favor de entes privados, y al final depende del tipo de la regulación especial de los proyectos de inversión público-privados, es decir ya no se puede asegurar ex-ante.

En otras palabras, para el autor, la madre si requería - o deseaba - amamantar al lactante debió salir del espacio privado al espacio público; y así no afectar las reglas de la propiedad privada de la empresa, o en su caso, la política de imagen de la misma. En último caso - o de buenas a primeras - si la madre no estaba de acuerdo podría ejercer su libertad de consumo, y optar por un producto sustituto en otra empresa. Y de igual forma lo pudiesen hacer otros en desacuerdo. Todo en orden hasta aquí.

Empero, la respuesta del conglomerado consumidor es diametralmente diferente. Y esto viene apoyado en la otra cara de la libertad de consumo de persistir en comprar en la primera empresa fundamentándose en sus derechos -de protección- al consumidor (a la a priori parte "débil" de la relación económica). Situación en la cual, cabe decir, que dichos derechos del consumidor, vienen auspiciados por la intervención del Estado en una típica relación económica. 

Puestas las cosas así: de una forma dicotómica. Sólo una posición ganará; y el resultado sumará un punto más a cualquiera de los dos bandos entre intervenir y no intervenir. Lo cual se materializa entre la sanción a la empresa; y la no sanción, esta ultima acompañada de un potencial perdida de clientela como respuesta negativa al actuar de la empresa ("castigo del mercado" dicen algunos). Ahora, bien, ¿Esta conclusión intermedia le suena harto conocida y puede avizorar el final? 

Quien esto escribe esta convencido de que tal dicotomía debe desecharse, porque da lugar a supuestos factibles no regulados (lagunas) y posiciones de regulación - en sentido lato- extremistas (2). En ese sentido no faltará el caso de una madre que conmueva a un colegiado por que la obligaron a salir, cuando compraba vestimenta básica y de primera necesidad en pleno invierno; o la aplicación estricta de políticas no admisión de madres con niños en edad de lactancia en algunos centros de venta de ropa, bajo la consigna de que "guerra avisada no ofende".

Frente a ello, nos preguntamos ¿Si la distinción entre lo público y lo privado no es por demás ya obsoleta en los roles y relaciones económicas? Aplicado a los espacios, resulta algo incontenible que alguien pueda reclamar la resolución de la discusión a algún órgano resolutor (jurisdiccional o administrativo) para que aplique el deber ser (Derecho) en el ser (relación económica de consumo), para, teóricamente, corregirlo. 

Es así que resulta lamentable, que tal como se interpreta el sistema jurídico, la decisión que incoa se reduzca a un derivado de la dicotomía que objetamos: Negar la lactancia en espacios privados o permitirla sin restricción alguna del titular del establecimiento comercial. Teniendo la oportunidad de ser más programáticos como aceptar la lactancia en cualquier espacio (públicos o privados, indistintamente) pero en espacios destinados para ello, cuando estos estén habilitados; de lo contrario asumir el permiso del titular del establecimiento para hacerlo. Así el deber ser se fija un poco más (considerablemente) en el ser, para corregirlo, y no lo hace a ciegas (empeora).

+Luis Enrique Córdova Zavala

Asistente de Investigación

Departamento Fiscal - Tributario del

+Estudio Martin Abogados & Economistas

¿Aumentar los impuestos o eliminar (y/o reducir) las deducciones? [L. CÓRDOVA]

Hace unos días en el portal web de Expansión se citaba las posiciones de expertos acerca de las mejores medidas para palear el déficit en España (1). Dentro de estas se encontraba la de "reducir los tipos impositivos y eliminar deducciones" dentro del impuesto a las sociedades (símil al impuesto a la renta empresarial peruano o tercera categoría). Empero, en un contexto de crisis en la recaudación, ¿Qué es lo que más conviene: aumentar los impuestos o eliminar (y/o reducir) las deducciones?.

Requiescat In Pace Eduardo García de Enterría (1923-2013)

Eduardo García de Enterría (+), notable jurista Español, especialista en Derecho Público,  ha fallecido el día de ayer a sus 90 años, dejando un legado imprescindible a toda la comunidad jurídica. 

Además  de ello, perfeccionó un conjunto de conceptos e incide en el aforismo  Nemo iudex in causa sua (Nadie puede ser juez es sus propios asuntos) , "(...) o dicho de otro modo, a nadie puede reconocerse la condición de verdadero juez cuando decide sobre su propia causa (...), siempre faltará un elemento decisivo a la hora de decidir y configurar una decisión verdadera y propia: la neutralidad e independencia del órgano llamado a decidir la controversia".

Esta idea expresa que, si bien es cierto la figura de un órgano resolutor  imparcial va tomando fuerza,  el hecho de configurarse en el Derecho Administrativo el elemento Administración Pública, quien actúa como parte y a la vez resuelve el acto, difunde aún  la percepción de  falta de objetividad e  independencia en esta decisión, deteriorando  con ello el propósito de una resolución equilibrada.

Italo Andre Espinoza Vargas

Practicante Derecho y Administración

Estudio Martín Abogados & Economistas

Departamento de Derecho Administrativo Económico

Estudio Martín Abogados

¿Eco-impuestos que dejan de ser verdes? [L. CÓRDOVA]

En doctrina se entiende por eco-impuesto (eco-tax, eco-taxation), al impuesto que lleva como principal fin el desincentivo de conductas y/o prácticas que causan gran impacto negativo en el medio ambiente. Tal propósito, lleva consigo el relego a un segundo plano de la recaudación o finalidad fiscal. Son ejemplos comunes, los impuestos a las emisiones de gas vehícular, impuesto a la explotación de recursos no renovables,  impuesto al uso no tradicional de aguas, etc.

Aparentemente la lógica del relego del fin fiscal, y que justifica en alguna medida el ablandamiento de nexo capacidad contributiva - hecho imponible, reside en que como se espera que los hechos imponibles disminuyan  cuantitativamente en su incidencia, el impuesto muestre un indice de recaudación a la baja. Es decir que siendo inevitable que la recaudación ocurra, esta tuviere que ir decreciendo en tanto que lo contrario indicaría que el fin principal, extra-fiscal, no se esta cumpliendo (menor contaminación, menor impuesto; y viceversa)

La migración de rentas [I. ESPINOZA]

En California, Estados Unidos, en el año 2012, al parecer a merito de una campaña política, se creo un impuesto denominado como " impuesto a los millonarios", el cual tiene una duración de tres años, tal impuesto aplicaba una tasa adicional sobre el porcentaje del impuesto a la renta,  de la siguiente forma:

• 3% de tasa de impuesto sobre los  ingresos anuales de más de $ 1.000.000.
• 5% de tasa de impuesto sobre los ingresos anuales de más de $ 2.000.000.

Ello generó que las personas que vivían en ese estado migraran hacia otros e incluso fuera del país , puesto que los elevados impuestos generaban mayores gastos de gobierno tanto a las personas físicas como a las jurídicas. Es así que, Según un informa de un grupo anti-impuesto  Change Mariland calcula que solo en el 2012 abandonaron el estado de California un aproximado de 31000 personas debido a los elevados tributos y ha este tipo de medidas desiguales. 

El Principio favor debitoris y su concepción de la parte más débil en el Perú. [J.GARCIA]

El término favor debitoris transporta al derecho Romano, exactamente al derecho Quiritario, éste termino no es más que el un principio general del Derecho Privado, el cual se ocupa de la protección y la tutela del deudor, dándole el beneficios de las regulaciones legislativas.

Éste principio -como ya se mencionó- es próxima al derecho quiritario, es decir proviene de una época remota, pero aún así sigue siendo una regulación implícita, es decir a sido materia de legislación.

Por ejemplo en el Perú a pasado por manos de los legisladores en sus tres oportunidades, en el código Civil de 1852 de 1936 y de 1984 -el último es el vigente-. y por tal motivo es motivo de estudio e investigación.

Pero ¿qué hace un principio no tan conocido, que sea materia de investigación?

El motivo es que se sigue la secuencia de comparación de la aplicación de la realidad del derecho contemporáneo, y éste principio portador de grandes beneficios a la humanidad (como el las Institutas o el Digesto), ya no se adecua con la realidad peruana y es más esta se encuentra rotundamente aislada con la sociedad, quien se ve afectada por esta, y es más aun el acreedor quien en forma de poseedor de fortaleza cumple con algo ya regido en la legislación, pero debería ya ser lengua muerta en la actualidad.

Lo que debería aplicarse es el método proveniente de las escuelas foráneas de Yale y Chicago, el tan aclamado Economics & Law, o el Análisis Económico del Derecho. 

Jonathan Rafael García Enriquez

Estudios Jurídicos

Estudio Martin Abogados

(Entrada publicada originalmente en el Blog EMA el 31/05/2011)

Análisis Económico al Principio favor debitoris

El principio favor debitoris nace en la antigua roma, en la Ley de las XII Tablas, como un beneficio que la República Romana le otorgaba a los deudores en su gran mayoría plebeyos, pues la ley de las XII tablas “se origina en el año 303 de Roma, cuando en los comicios por centurias se eligen una comisión conformada por 10 magistrados patricios (decenviros) para que se encarguen de elaborar la ley.”[1] Según la cronometría que establece el Dr. Del Valle, coincide con las manifestaciones por las cuales se vieron azotadas en la antigua Roma producida por los plebeyos, por la tan injusta desigualdad que existían entre los Patricios y los Plebeyos, la ley de las XII tablas “radica en ser una norma que si bien no establecía de modo definitivo la igualdad de derechos entre patricios y plebeyos, sí establecía una serie de reglas que tendrían igual aplicación para ambos estamentos de la población.”[2]

En base a lo ya mencionado se crea lo que se conoce en la actualidad como el principio favor debitoris el cual se encarga de proteger a la parte más débil de una relación jurídica privada, pero ¿que parte más débil? Pues el principio favor debitoris “parte de la premisa según la cual frente a la desigualdad económica, frente a la desigualdad de poder, es la libertad que esclaviza y es la ley que libera.”[3] En la época romana se quiso equilibrar los abusivos derechos del Acreedor sobre el deudor, pero en la actualidad que sentido tendría el principio favor debitoris, teniendo a los derechos humanos, que respaldan los derechos de las personas.

Entonces parece ser innecesaria el principio del derecho privado, y parece ser cierta la afirmación que hace BULLARD en la denominación “sobre el código civil y los dinosaurios” que es el título de uno de sus artículos compilados en el libro de Derecho y Economía.

Jonathan Rafael García Enriquez

Estudios Jurídicos

ESTUDIO MARTIN ABOGADOS

Publicado originalmente en el Blog EMA el 14/01/2011

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[1] DEL VALLE QUINTANA, Jorge Luis, Cuadernos del curso de Derecho Romano, Facultad de Derecho de la Universidad César Vallejo, 2008, p. 6.

[2] PETIT, Eugéne, Tratado elemental de Derecho Romano, Ed. Albaltros, p. 38.

[3] BULLARD GONZALEZ, Alfredo, Derecho y Economía, Palestra Editores, p. 130.

El Código de Napoleón, y su influencia en el mundo. [J. GARCIA]

Napoleón Bonaparte, como sabe casi todo el mundo fue un genio militar, pero en realidad su hazaña más grande fue el Código Civil que promulgó en el año 1804, pues como el mismo mencionó: "Ma vraie gloire n'est pas d'avoirgagné quarante batailles; Waterloo effacera le souvenir de tant de victoires. Ce que rien n'effacera, ce qui vivra éternellement, c'est mon Code Civil" (Mi verdadera gloria no está en haber ganado cuarenta batallas; Waterloo eclipsará el recuerdo de tantas victorias. Lo que no será borrado, lo que vivirá eternamente, es mi Código Civil).

El código civil fue una obra maestra entre las normas dadas hasta el momento, pues éste se basaba en una corriente filosófica, la corriente del individualismo, por ende su influencia sobre la autonomía privada fue el central tema que se observo desde aquellas épocas hasta la actualidad. Las libertades que otorgó ésta norma fueron de materia inimaginables -para otros paises- para aquella época, éstas fueron, la libertad individual, la libertad de trabajo, la libertad de conciencia, y el laicismo del Estado.

El código civil francés o el código de napoleón tuvo una increíble influencia en todo el mundo, el código civil peruano de 1852, fue el receptor principal del código napoleónico, en nuestra historia legislativa, pues el código de 1936, no se siente mucha su influencia, y en el código vigente aun encontramos vigentes muchas de sus instituciones y principios, el principio de la autonomía privada o de libertad individual es un principio que hasta hoy en día se encuentra vigente implícitamente en las instituciones del derecho privado en general, es decir las ideas de Bigot de Prèameneau, Tronchet, Portalis y Maleville, son hasta el momento una pieza clave para resolver conflictos de intereses, en muchos países del mundo.

La visión de Napoléón, en aquella frase ambiciosa, ya citada anteriormente, fue más que un simple sueño, fue un vistazo al futuro, pues en realidad su obra es un legado que países tan lejanos y desvinculados de Francia, y Napoleón, estudian hoy en sus aulas la influencia de la era de Napoleón en las legislaciones vigentes y mucho más, la influencia en el DERECHO.

Jonathan Rafael García Enriquez

Analista Jurídico Junior

Estudio Martin Abogados

(Fecha original de publicación 15/8/2011)

Derecho Publico Peruano [I. ESPINOZA]

I. El aparato estatal y los Entes Públicos.-

1.1. El Derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana. Cuando ésta se encuentra en la sociedad cada una de ellas se encuentra fundamentada en ideales de orden y justicia, entre cada uno de los individuos que la conforman, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carácter. 

1.2. Por otro lado, para que el Estado pueda cumplir sus fines es necesario que se divida en poderes, los mismos que para cumplir sus objetivos deben descentralizarse y derivar funciones a distintos organismos de naturaleza pública, los cuales regularán cada una de las actividades del estado y buscarán cumplir sus propios fines, siempre buscando el bien de la colectividad, contando para ello, con facultades legitimadas y potestad publica que por ley orgánica se les confiere. A todo ello podríamos denominar como el aparato estatal.

II. El Derecho Publico, concepto y características.-

2.1. Por ello, el Derecho Público es el conjunto de normas de subordinación o coordinación, que regulan la organización y actividad del Estado entre los entes públicos y los particulares.Asimismo, La principal característica del Derecho público, es que sus mandatos no se encuentran sujetos a la voluntad que pudiesen ejercer alguna de las partes, Estos normas se encuentran formuladas por el mismo Ente Público, y a la vez son irrenunciables y obligatorias.

2.2. Asimismo, en esta parte del Derecho, las normas persiguen la consecución de un interés público; por lo tanto, la seguridad jurídica en el Derecho Público está dada por el principio de legalidad, que implica que el ejercicio de las potestades debe sustentarse en normas jurídicas determinadas por un órgano competente y por las materias que se encuentran bajo su jurisdicción.

2.3. No obstante, y en virtud de ser creado a partir de una relación de subordinación por parte del Estado, el Derecho Público puede ser calificado como un derecho desigual, ya que, por un lado se encuentra el Estado con su poder y por el otro lado está el privado, que actúa desde una perspectiva distinta. Por ello, la justificación para la existencia del Derecho Público es que regula derechos que cuidan y velan por el orden público y deben ser acatados por todas las personas sujetas a un Estado de Derecho.

III. División "clásica" del Derecho Público

• Derecho Interno: Derecho Civil, Derecho Tributario, Derecho constitucional, Derecho Administrativo, Derecho Laboral, etc.

• Derecho Externo: Derecho Internacional Publico y Derecho Internacional Privado. 

IV. Algunas Reflexiones sobre el Derecho Público Peruano

4.1. En el Perú se carece de un real cumplimiento del Derecho Publico. Existe una carencia de disciplina legal, el Derecho en su mayor parte se encuentra relativamente bien formulado, pero en la praxis las leyes no se cumplen de manera estricta.

4.2. De la misma forma, se mantiene la cultura de "hecha la ley, hecha la trampa", que bien podría ser algo tomado como burla, sin embargo, es así como se define la realidad del ordenamiento peruano.

4.3. Por otro lado, la desigualdad que tiene como característica el Derecho Publico en el país es sumamente grosera, los encargados de administrar y realizar las funciones, es decir los Entes Públicos, se aprovechan de ello, para realizar una mala interpretación de las mismas y muchas veces hacer abuso de sus potestades. A la vez que son ellos los que originan el desorden legal - en la mayoría de los casos- en el cumplimiento de las leyes en su mayor parte.

4.4. Es así, que el mismo Estado, que fórmula las leyes y otorga potestad a los diferentes Entes Públicos, no cumple con acatar las normas legales, como es el caso de muchas "demandas de ejecución de sentencia", que el Tribunal Constitucional emite y que el mismo Estado alarga su cumplimiento o simplemente hace caso omiso del derecho.

4.5. Todo ello es por el estado en el cual se encuentran las instituciones publicas, que van desde los bajos salarios, la poca exigencia en la selección de sus funcionarios, el presupuesto escaso que se otorga a cada uno de los organismos, exceptuando algunos pocos, y sobre todo la corrupción agravada que existe en el Perú.

Italo Andre Espinoza Vargas

 Practicante Derecho y Administración
+Estudio Martin Abogados & Economistas 

Planificación tributaria internacional: Países e Inversionistas [I. ESPINOZA]

Es importante para realizar toda  inversión en cualquier lugar no sólo revisar la legislación nacional del país donde se desea invertir, sino además y fundamentalmente revisar las leyes, convenios y tratados internacionales, como mínimo de dos países, (el país donde se realizará la inversión y el país desde donde se  invertirá ), porque ello determinará de manera sustancial el costo de la inversión y los gastos a realizar, así como también, las posibles deducciones que se puede conseguir al estructurar la empresa; sin olvidar lo más importante, los pagos que efectuará por diferentes conceptos tributarios: rentas, transferencias, repatriaciones de utilidades, aranceles de importación - exportación, etc.

Comparativa entre la deducción por gastos de recreación y representación en Estados Unidos y Perú

Al igual que el Perú como en Estados Unidos  los gastos de recreación del personal de la empresa; así como, los gastos de representación, son deducibles de la renta neta final que deberá pagar la empresa al ente recaudador en el caso de EE.UU el IRS y en el Perú la SUNAT.

Los llamados gastos de representación tienen que ser necesarios como toda deducción, para mantener la fuente, y por ello debe fundamentarse en el hecho de obtener beneficios de dichos gastos en la producción de ingresos a la empresa.

Ampliación de la Base Tributaria como medida para obtener mayor recaudación

La base tributaria es uno de los pilares de la recaudación en todo país; no obstante, nunca se le ha dado la importancia necesaria para poder recaudar los recursos que requiere el Estado para cumplir sus fines. Pareciera que el Estado se preocupa más por percibir ingresos de los impuestos directos, que obtenerlos a través de  los impuestos indirectos. Es por ello que la recaudación generalmente recae sobre un pequeño grupo de sectores y de personas y deja de lado un amplio grupo de contribuyentes. Esta falta de prioridad afecta a todos los consumidores, empresarios y contribuyentes; pues el hecho de que los impuestos no se generalicen y exista aún  un alto grado de informalidad genera que los precios de algunos productos suban y con ello afecten a los consumidores directos de dichos productos.

Vectores, matrices y derecho de las obligaciones de dar bien cierto

1. Los vectores y las matrices son herramientas matemáticas que permiten expresar muchos elementos en un sólo objeto, sin perder interacción entre sí. 

2. En términos sencillos, los vectores pueden ser utilizados para la elaboración de escenarios posibles. Por ejemplo, ¿cuáles son las obligaciones básicas previstas en el Código civil? Obligaciones de Dar (OD), Obligaciones de hacer (OH) y Obligaciones de No hacer (ONH). En términos de vectores, estas posibilidades se pueden expresar así. (OD, OH, ONH). 

3. Nótese, por el momento, que resulta irrelevante si escribe el vector en forma horizontal o vertical, aunque posteriormente se observará que existe una importante diferencia. 

4. Ahora bien, en los contratos de prestaciones recíprocas, de un lado de la relación obligatoria hay un acreedor y un deudor, mientras que del otro lado, la relación es opuesta respecto de la contraprestación. Es decir, se cumple también que: (OD, OH, ONH). 

5. Por lo expuesto, el primero de los vectores, referido a la obligación de una parte, se denominará O1 = (OD1, OH1, ONH1) y O2 = (OD2, OH2, ONH2) para la otra parte (contraprestación).

6. La pregunta es, ¿Desde un punto de vista contractual, cuantas combinaciones de tipos de obligaciones posibles existen? La respuesta es 9. ¿Cómo? 

|  OD1,OD2       OD1,OH2        OD1,ONH2    |

|                                                                  |

|  OH1,OD2       OH1,OH2         OH1,ONH2    |

|                                                                  |

|  ONH1,OD2    ONH1,OH2       ONH1,ONH2  |

                                                                            3x3

7. Tal como puede observarse los vectores O1 y O2 se combinaron de tal modo que generaron una matriz de combinaciones de tipos de obligaciones, siendo la superior izquierda, una obligación de dar por una de las partes, y otra obligación de dar como contrapartida. Se trata de una matriz de tipos de obligaciones recíprocas: TOR = O1 x O2 = O1.O2. = O1O2 (Cualquiera de las notaciones es equivalente).

8. Subsiste una pregunta entonces, ¿Se encuentran todos esos supuestos regulados en el Código Civil peruano? La primera combinación antes indicada es claramente una permuta. Por ejemplo, aquella combinación que se encuentra en el cruce de la segunda fila con la primera columna podría ser un contrato de obra. Se invita al lector identificar cuál no estaría regulada específicamente. 

9. La metodología antes descrita tiene incluso más aplicaciones prácticas. Se realizará un ejemplo, con el artículo 1132º del Código Civil Peruano: "El acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque éste sea de mayor valor."

10. Analizando el supuesto del artículo 1132º se cuenta un Acreedor de bien cierto el cual puede recibir  (AR) otro bien cierto (OBC) distinto al bien cierto previsto o acordado (BCA). En términos vectoriales, se tendría AR = (OBC, BCA). 

11. Del mismo modo, cuando recibe otro bien cierto, éste puede ser de mayor valor (MV), igual valor (IV) o Menor Valor (mV). Es decir: OBC, en realidad es un vector: OBC = (MV, IV, mV).

12. En este sentido, se puede incluir el vector OBC dentro del vector AR, de la siguiente manera: AR = (OBCMV, OBCIV, OBCmV, BCA). De ello, puede decirse que existen hasta cuatro posibilidades de bienes que puede recibir el acreedor en cuestión. 

13. Ahora bien, la consecuencia jurídica de recibir otro bien cierto es que el Acreedor no está obligado a recibirlo (NOR), mientras que si obtuviera el bien cierto acordado estará obligado a recibirlo (OR), asumiendo, por el momento que no existen otras disposiciones que podrían liberarle de dicha obligación de recepción. Así, la consecuencia jurídica (CJ), es decir los efectos de la recepción (ER) del supuesto de hecho descrito en los párrafos anteriores es: ER = (NOR, OR). 

14. Esto genera que al combinar el vector de supuestos de hecho (acreedor recibe) ó AR con el de sus respectivas consecuencias jurídicas (CJ) EN , se obtiene lo siguiente. 

|  OBCMV,NOR      OBCMV,OR    |

|                                                 |

|  OBCIV,NOR        OBCIV,OR     |

|                                                 |

|  OBCmV,NOR       OBCmV,OR   |

|                                                  |

|  BCA,NOR                  BCA,OR   |

                                                             4x2

15. Notese que el supuesto antes descrito sólo hace referencia que si se trata de OBC no hay obligación de recibirlo, pero no en el caso de BCA. Por tanto, la combinación (BCA,NOR) = 0. Lo mismo ocurrirá con OBCMV,OR; OBCIV,OR y OBCmV,OR. ¿Por qué?. En consecuencia:

|  OBCMV,NOR                    0    |

|                                                |

|  OBCIV,NOR                     0     |

|                                                |

|  OBCmV,NOR                     0   |

|                                                 |

|  0                             BCA,OR   |

                                                             4x2

16. Ahora bien, la matriz de posibilidades del artículo 1132º del código civil se puede expresar en forma resumida de la siguiente manera: C1132 = ARxER, dónde básicamente AR es en realidad un supuesto de hecho específico, con lo cual se puede generalizar como SH, entonces: C1132 = SHxCJ. 

17. En este orden de ideas, muchos de los artículos del código civil se pueden escribir matricialmente en su forma general SHxCJ, o particular, por ejemplo, en el caso del artículo bajo análisis C1132 = ARxER. 

18. Otro instrumento de utilidad es el árbol de problemas o de posibilidades utilizado para diversos tipos de análisis, incluso para las redes de actividad. Esto podrá ser objeto de un siguiente artículo. 

19. Las bondades de este enfoque matricial es que ayudan a evaluar todo el conjunto de posibilidades contenidas en un artículo, o disposición normativa, con sólo saber las posibilidades de cada uno de los vectores, para luego generar una matriz de posibilidades combinadas.

20. Usualmente ésta última casuística completa se va descubriendo con el tiempo y la experiencia de quienes practican el artículo 1132º del CC, vale decir, que puede ser difícil una identificación a priori para los jóvenes estudiantes o profesionales en Derecho. No obstante, la utilización de vectores y matrices puede permitirles descubrir el universo de posibilidades mucho más rápido. 

20. Definitivamente, este enfoque matricial resulta compatible con un mapa lógico tal como: Si AR --> ER, donde AR y ER son vectores y no simples datos. En caso de trabajarse con varios datos, es posible que se tenga que hacer nueve filas de relaciones lógicas, lo cual puede entorpecer el análisis, sobre todo en los casos más complejos. 

21. Finalmente, las matrices en este caso han servido desde el punto de vista de apoyo al razonamiento, no obstante, la utilidad cuantitativa de las mismas es aún mayor, así como las propiedades con las que cuentan. Ello será materia de un siguiente artículo. 

José-Manuel MARTIN CORONADO

Managing Partner 

EMA - ESTUDIO MARTIN ABOGADOS